2012年4月30日 星期一

中、港法律文化衝突


法律衝突是指當一個法律爭議或安排同時涉及兩個法制,而兩個法制對相關法律爭議或安排是有不同規定的,應如何選擇那一套法律為適用於處理該法律爭議或安排的問題。在一國兩制下,中國和香港屬兩個不同的法制,兩個法制在很多方面都有不同的規定,而基本法亦大體規定了出現法律衝突時應如何處理的方法。但從過去十多年的運作經驗,基本法仍未能完全處理兩個法制之間的法律衝突問題,因兩個法制之間的法律衝突,在法律條文或具體的法律內容以外,還涉及更深層次的法律文化的衝突。
法律文化是指在一個社群內,「公眾或部分的公眾對法律及法律體制的意念、價值、期望及態度。」這涉及了人們如何看法律的性質和法律的功能。
中、港法律文化衝突難以化解的地方,正是出現在兩個法制在看基本法這份處理著它們之間衝突的法律文件。 中、港法律文化對基本法的本質、功能及詮釋都存在著很大的差異。
中、港法律文化的衝突,更具體地反映在兩地在以下三方面的不同「意念、價值、期望及態度」,而這三方面的差異也都出現在不少涉及基本法的爭議,如雙非子女在港享居港權應如何處理的爭議中。
一、法治是甚麼?雖然兩地都說是實行法治,但中國所實行的是「有法必依」這層次的法治,法律只是政府的主要管治工具。香港所實行的是「以法限權」和「以法達義」這些層次的法治,法律要能規限政府的權力,並要能保障公民的基本權利。
二、甚麼是法律解釋?在香港,法律解釋雖然可以有一定程度的彈性,若法律文字能有不同的理解,法院在解釋時可在不同理解中選取一個,但怎樣也不能賦予法律條文一個其文字所不能承載的意思。但在中國,法律解釋是甚至可以有修改原先法律條文的作用。
三、解釋法律的原則應按甚麼準則?在中國,法律解釋是可按立法者當年立法時的「原意」去解釋。但在香港,法律解釋是透過分析法律條文的文字及其文字上的語境去得出立法目的來解釋一些意思不太清楚的法律條文,立法者的立法「原意」並不是主要的考慮。
因著這些方面的差異,在處理涉及基本法的爭議時,中、港兩地的處理方法並不一樣。從最近用甚麼方法去阻止雙非子女取得居港權的爭議,就可清楚看到,這我過去的文章已有談及。
中、港在經過了十多年法律文化衝突的經驗,其實到現在為止還未能找到怎樣好好處理兩地法律文化衝突的方法。很多時候,在「一國是兩制的前提下」,都會是由中國的一套法律文化去壓倒了香港的一套法律文化。這最能反映在全國人大常委會過去多次的釋法。為了避免出現衝突而最終會被中國的法律文化所壓,造成對香港法制更大的破壞,香港一方(法院)有時候採用的方法就是先行對香港的法律文化作了一些妥協。當然中國一方也看到強行把中國的一套加諸香港,那必會造成很大的反彈,不利於兩地的和諧關係,故中國也儘可能不去觸動會引發中、港法律文化衝突的敏感之處,也不會輕言由全國人大常委會去解釋基本法
估計在短時期內,兩地法律文化的差異仍會繼續存在,而兩地亦會仍然以自己的一套法律文化為尊,而不願改變自己去遷就對方。面對法律文化衝突的問題,我建議還是儘量避免進入兩地法律文化會爆發衝突的禁區。這也就是說採用迴避或避免接觸的策略。若明知會有法律文化衝突的情況出現,那就儘可能不要採用那種方法去解決問題了。
回到尋找方法去阻止雙非子女取得居港權這困擾香港的老問題,若以法律文化衝突的角度看,用行政手段去阻止內地孕婦來港產子是最好的方法因那不涉及兩地的法律文化差異,問題是行政手段不能根治問題。如要徹底解決這問題,法律手段是必須的,所要考慮的是那一種方法能避免造成最多的法律文化衝突。
釋法是最不可取,因這正是法律文化衝突的重災區。修改基本法或許從中國法律文化的角度看是小題大作,但那至少是基本法明文規定可以有的程序,那造成的損害應是較少的。故以避免或減少法律文化衝突的角度看,要徹底解決雙非子女,修改《基本法》還是最好的方法。

2012年4月27日 星期五

緬甸的法治


昂山素姬和所屬政黨民盟在之前舉行的緬甸議會選舉中取得大勝。雖然由民盟這反對黨取得的議席只佔議會總議席的少數,卻仍是緬甸民主憲政發展的一個重要里程碑。
但日前議會召開會議時,新當選的民盟議員包括了昂山素姬,拒絶按議員的就職誓詞宣誓。誓詞要求議員「捍衛」憲法,但民盟認為現行憲法是由前軍政府制定,內有不少他們不能接受的條文,故難以做到「捍衛」這部憲法。他們要求先把誓詞改為「尊重」憲法,卻遭政府拒絶,因而集體缺席議會會議。
有人或會說民盟不按現行法律規定宣誓,會製造不必要的紛爭,而現在緬甸百廢待興,有更多急切的實務要處理,把時間浪費在這種口舌之爭,實在是很無謂。也可能有人說,民盟若從實際政治的考慮,大可虛與委蛇,先按現有誓言宣誓就職,然後再把誓言置之不顧,反正那憲法及現政權很多地方都不符民主、法治和憲政,是有違公義的。他們可在正式成為了議員後,才從內裏去顛覆這份不公義的憲法。況且能儘快開展實際工作,那將更有利於民盟建立政治權威,以便將來掌權執政。
但民盟卻沒有選擇這樣做。既然法律規定了議員宣誓要「捍衛」憲法,而他們無意去「捍衛」這部憲法,作了這樣的宣誓然後反悔,那將為緬甸那得來不易的民主發展作了一個不好的開始,一個未能尊重法治的開始,對緬甸長達的憲政發展是不利的。這也是為何他們要求先把誓言改為「尊重」憲法才宣誓就職,那他們將來即使要挑戰現行憲法的一些不公義內容,也不算違背了誓言。要改變現在不公義的憲制的內容,也不算違背了誓言。要改變現在不公義的憲制的最終目的就是要在緬甸建立起一個能延續發展下去的民主憲政制度,但那是需要相配應的憲政文化的。只著眼於目前的需要而忽略更根本的法治文化,即使民盟將來能掌權,所建立起的民主制度,也可能只是建在沙上的堡壘。
觀乎緬甸的發展,或許號稱法治先進的香港,在很多地方都要慎重反思。

2012年4月23日 星期一

「雙非子女」是法治的問題


「雙非子女」的問題發展至今已不再是一個人口或其他社會政策的問題,而變成了一個法律問題,或應是一個法治的問題,更是一個法律文化衝突的問題。這可從一個機構最近做的民調看到。對於候任特首梁振英提出不保證二零一三年在香港出生的「雙非子女」能獲居港權的法,九成受訪者表示支持。香港社會應已差不多是達成了共識, 「雙非子女」在將來不會享有居港權。現在的問題只是用甚麼方法去達到這目的。
這調也顯示近七成人支持利用法律途徑去阻止「雙非子女」取得居港權,但對於以何種法律途徑則未有一致共識。44.8%受訪者傾向支持釋法,28%市民傾向修改《基本法》,另有11.5%市民傾向用其他方法。
這些數字或許可顯示香港市民對法治的認受程度。一直以來香港人都法治是香港的核心價,問題是香港人他們相信法治,但實際上他們信的法治究竟是甚麼呢?
很多年前我已指出法治並不是單一的理解,而是分為不同層次的。從全國人大常委會第一次釋法開始,雖然《基本法》明文確立全國人大常委會有權解釋《基本法》的所有條文,不少香港人尤其是法律界仍然對釋法有保留。若法治只是理解為「有法必依」這法治較低階的層次,即法治就只是按已有的法律而行,釋法當然是符合法治。在這層次的理解,法律主要只是管治者的管治工具 。
但法治有更高階的層次。「以法限權」要求法律不單是管治者的管治工具,法律更要反過來規限管治者的權力。若法律條文明確明了一個意思,而人們從這知道了政府權力的界線和他們自己所享的法律權利,那法治就是要確保政府會遵守法律而不會背離法律明文的意思。最主要的法治體制去確保這一點,就是透過獨立的法院,按法律原則和公開的聆訊,專業地對有爭議的法律條文作出解釋及裁決。
由全國人大常委會去釋法,不是她不是按法而行,而是她是一個非司法性的政治組織,卻有權對《基本法》的條文作出最權威和最終的解釋,且是不經公開的聆訊及沒有公平的程序讓爭議各方陳述論據就作出。這是為何以釋法去解決「雙非子女」的問題,雖能符合低階法治的要求,卻不能符合更高階法治的要求。從有近四成半受訪者支持釋法,而只有近三成受訪者支持修法,這或可看到香港人法治的水平。
但處理「雙非子女」問題更反映出中港兩地法律文化的差異。上面提到對釋法的分析,是從香港法律制度,也是英從國普通法或西方法學理念的角度看。但有意見提出我們應以中國法律制度的角度去看全國人大常委會解釋《基本法 》的法律本質。
中國法律看釋法,因有別於普通法只有司法解釋,亦有立法解釋的。按中國法律看立法解釋,它並不只是解釋那麼簡單,其實是有著修改法律相同的法律意義。全國人大常委會是中國法制下立法機關的一部份,由她去解釋《基本法》是可以有著修改法律的相同作用,那應仍符合法治的要求。因即使是以香港那較高階的法治標準去看,立法機關修改法律的權力應仍是可以接受的。
這或許是中國法律文化所能接受的看法,但從香港法律文化的角度看,若《基本法》已有明文的規定關於修改《基本法》的機制、程序及要求,把全國人大常委會解釋《基本法》的權力擴大至可包括修改《基本法》,那是很難接受的。即使我們接受釋法等同修法,但按更高階法治要求的立法程序,那應是公開及應有安排讓受相關「立法」影響的人有充份機會表達他們意見的。從這些法治要求看,釋法即使是修法,也仍是不符合更高階法治的要求。當然以中國法律文化角度看,會認為這只是香港人不明白和不接受中國法律文化與香港法律文化不同之處而已。只要香港人能明白和接受回歸之後香港法律文化必須融入中國法律文化,釋法就沒有甚麼問題了。
候任特首在上任後會以甚麼法律途徑來解決「雙非子女」的問題現仍是未知之數,但若香港人不是那麼抗拒釋法的話,快捷方便的方法自然是首選,是否採用能符合更高階法治要求的解決方法就並不是那麼重要了,因他至少可他並沒有背離法治這核心價,雖然那只是較低階或中國化了的法治。

2012年4月18日 星期三

亞洲年青人的法律文化


最近有機會與亞洲地區不同國家的年青人談到他們國家法律發展的問題,也有機會聽到他們對法治的看法。這些青年人有來自中國內地、台灣、 印度、南韓及緬甸等國家或地區。有一些是在本國讀書,但也有一些曾在西方國家讀書和生活。當然他們不能代表他們本國或亞洲地區年青人普遍對法律及法治的看法,但他們的態度至少可反映到一點兒亞洲地區不同國家和地區的年青人法律文化的現狀。
首先,這些我有機會接觸到的亞洲地區年青人普遍認為政府的權力及決定是需要透過法律來實施。從這些回應看,他們普遍是認同法律在管治中的重要性,政府不應超越法律所授予的權力及應按法律而施行管治。這可說是認同了法治很基本的要求,就是「有法必依」,也一定程度上達到「以法限權」的層次。
不過當與他們進一步討論到會否認同在一些情況下公民不遵守法律也是合理的,年青人普遍的回應是認為沒有任何情況公民可合理地不遵守法律,而最主要的理由是這會威脅到社會秩序。但當他們被引導去想一想一些公民可合理地違法的例子,如美國民權領袖馬丁路德金以公民抗命的方式去挑戰美國當時歧視黑人的法律時,他們卻又表示認同和欣賞。當被問到若法律本身是不公義的,那些法律是否一定要遵守,他們的回應變得猶疑及含糊。
從這些回應看,對亞洲地區的年青人來說,法律的功能最主要是為了維持社會秩序。他們或許也認為法律應用來實踐公義,也就是說法治應要達到 「以法達義」的層次。不過,這種對法治的取態卻未必能很深入地內在化成為他們的價值取向。
這些亞洲地區的年青人這種對法治的態度,是否源於亞洲文化中較重視秩序的傳統,現在還難以肯定;其本國的政治狀況是否另外一個影響因素,也未能確定。不過,從兩位我有機會接觸到來自緬甸的年青人,反是他們對法治的渴求相較於其他國家和地區,層次來得更高,這或許是值得思考的地方。

2012年4月14日 星期六

薄熙來事件對中國憲政發展的意義


前重慶市委書記及中央政治局委員薄熙來涉嫌嚴重違反黨紀,被停止了所有黨內職務和被立案調查。他的妻子谷開更因涉及殺人而被移送司法機關。這事件對中國憲政發展不無重大意義。這可從至少三個角度看。
首先,官員貪腐和濫權程度之深及捲入層面之高及廣,實已到了令人髪止的地步。當然以人性腐化的本質,若權力不受有效制約,貪腐和濫權是自然的結果。以中共現在專權的程度,地方一把手差不多算是一個土皇帝,故這事件也並非超乎我們可想像的程度,只是過去沒有那麼公開的証據去證實政治腐化已到此惡劣境地而己。
另外,中央內部權力鬥爭慘烈的程度也是使人震驚。在鄧小平之後,中共再沒有一人可單靠個人的影響力去實行專權統治,而是要以集體領導的方式實行黨的專權統治。雖然過去二十年已逐漸發展出一套最高權力交替的制度,但當中仍存在非常多的機會讓各方進行政治博弈及政治交換,是外間所難以掌握的。這必然製造了政治空間讓野心家可運用策略去謀取更大的政治權力以至個人專權。政治穩定只是表面看來的現象,當中其實潛藏著極大的政治動盪危機。
再且,廣泛中國民眾的政治文化水平成熟的程度亦是使人失望。官員可以透過一些討好及門面的管治手段,就能贏取得到民眾的支持。可能中國民眾有感現實生活中面對的各種困難,也對由自由市場所帶來社會秩序的混亂產生很大的不滿,而中共大部份官員往往只是袖手旁觀、朿手無策甚或上下其手, 令他們或是浪漫地緬懷過去的美好日子,或是渴求有一位可為他們即時解決緒般困難的能吏。對民主、法治、公平、公義的追求卻反而未能在民眾的心中孕育出來。但這卻成為了產生政治強人的土壤。
來事件論証了官員貪腐濫權嚴重、權力鬥爭激烈及民眾政治文化不成熟,所威脅的卻不單是一般老百姓的基本權利,更威脅到中共的執政地位。或是有政治強人興起把黨變成了他個人專權統治的工具,或是民眾因不滿中共的管治而出現大量抗爭事件,動搖中共的管治地位。
有人或會說來事件正好証明了中共已發展了一套有效的自我調節機制,能在事情惡化至極點前,已能成功地把禍因暴露出來,使問題得以處理。因此,中共的策治模式並不需要更改,只是需要進一步完善化,令問題可更早被暴露出來。
但這說法實在有點兒是掩耳盜鈴或是痴人說夢,忽略了事件中問題能得以暴露出來是有其偶然性的。歷史的偶然性或許在今次事件是向自己一方有利的方向發展,但人卻不能保証它不會在將來不會向自己一方不利的方向發展。而事實上,歷史是充滿著這種超越人所能策劃及預見的偶然性。
來事件其實是歷史向中共發出的警號。中央所要防範的不單是由下而上的威脅如亞拉伯之春的那種大型的人民民主運動,也必須防範由內而生的威脅即黨內強人奪權的政變。兩者更有可能相互配合,或應說是由政治強人利用民眾的不成熟而建立起只為他個人利益服務的專權體制。因此,實行憲政改革實在是刻不容緩的了。
正是針對由薄來事件所揭露出來的三個問題,中共無可選擇地必須儘快實行由上而下的憲政改革,這至少可包括三方面:
一、針對官員權力不受制約而容易出現貪腐濫權的問題,應建立政治權力制約的機制,包括了行政、立法及司法權的相互制約,尤其是要建立起司法獨立的制度使法治得以彰顯,令沒有一位官員可隻手遮天。制約也要包括中央與地方政府之間的明確分權和制衡。
二、針對領導權力交替制度不清而產生權力鬥爭的問題,應在黨內開始建立民主選舉的機制,亦要把基層民主真正實踐出來,並逐步擴展至市、省及全國。
三、針對民眾政治文化不成熟而導致有可能被政治強人利用的問題,應開放管治的機制,如製造更多公民參與的機制,讓民眾有更多機會透過實際參與管治而培養出能與憲政相容的政治文化,令他們有能力對任何政治領袖的政治承諾作獨立的批判,那就不會那麼容易被用心不良的人利用。