《基本法》的立法「原」意

上星期我分析了以「立法原意」這法律原則去解釋憲法，相較於按憲法條文的文本意思來解釋，也就是現在香港法院解釋《基本法》時所採用的立法目的或普通法原則，是會產生更大的問題。這只是從一般憲法解釋的分析角度看，但在香港特區的憲制下，若法院以「立法原意」去解釋《基本法》，那還會產生一些獨特於香港憲制的問題。

在香港憲制下，不單法院可解釋《基本法》，全國人大常委會更是《基本法》解釋權的源頭。雖然在起草《基本法》時，大部份人都不期望全國人大常委會會動用此解釋權，但在特區成立以來，全國人大常委會已就《基本法》作出了四次解釋。全國人大常委會解釋《基本法》的原則與香港法院是不同的，是採用「立法原意」為解釋原則。

在九九年有關內地子女居港權的問題，全國人大常委會應行政長官對《基本法》的第二十四條第二款的解釋中（《解釋》），全國人大常委會不單說《基本法》是用「立法原意」的原則來解釋，更說明相關《基本法》條文的原意是體現在一份在《基本法》通過後由香港特區籌委會在一九九六年通過的《關於實施〈基本法〉第二十四條第二款的意見》（《文件》）中。

按全國人大常委會所說，《文件》所體現的立法原意不單只是關乎那一次解釋直接涉及的《基本法》中關於內地子女的條文，也是關乎《基本法》中關於其他享有居港權的類別的條文。這也即是說是包括了涉及外傭居港權問題的那一個類別。

終審法院在之後的案件，對使用《基本法》文本以外的外在材料(extrinsic materials)來輔助解釋定出了規定：一、若條文的意思是清晰的，那就不需要使用外在材料來輔助解釋。二、外在材料應主要是《基本法》通過前已有的文件。三、對於在《基本法》通過後才出現的文件，法庭雖未完全排除考慮，但卻必須慎重處理。

四、全國人大常委會在九九年所引用的《文件》，其體現的立法原意只局限在有關內地子女居港權《基本法》的條文，而不對《基本法》中其他類別的居港權有規限性作用。這一點在當時的訴訟中特區政府是接受的，但卻明顯與全國人大常委會在《解釋》中所賦予《文件》的地位及理解是有不同。

終審法院及全國人大常委會一直使用著兩套不同的解釋《基本法》原則，而兩者之間是有著不可調和的矛盾。過去終審法院、全國人大常委會及特區政府都盡力避免讓兩套解釋原則出現直接衝突的機會。只要能繼續在法律原則及條文中保留著含糊的空間（fuzziness），即使兩套解釋原則是有矛盾，那仍可在不損任何一方的權威下共存下去。

在外傭居港權的案件中，原訟法庭法官表明因他是下級法庭，故必須依從終審法院對《基本法》解釋已定出的原則，但代表特區政府的律師已表明保留當案件由更高級法院審理時，不排除會把《解釋》及《文件》與終審法院的解釋原則之間所可能存在的矛盾再次提出來。以後當外傭居港權的訴訟到了由終審法院審理時，若特區政府以《文件》為依據去挑戰終審法院已有的解釋原則，那將不單是關乎外傭居港權那麼簡單，更可能會打開一個「潘朵拉的盒子」，因終審法院再難以迴避兩套解釋原則之間的直接衝突。

若終審法院堅持自己原先已定出的原則，那可能會觸發另一次全國人大常委會釋法，再次對終審法院的司法自治造成衝擊。若終審法院修正原先的原則，以立法原意的原則及《文件》所體現的立法原意來裁決案件，就會給人感覺終審法院是受壓下而改變立場，同樣會衝擊終審法院的司法自治。而且，以後香港法院再不能主要以《基本法》條文的文本意思來處理案件，而要從一些在《基本法》通過後才出現的文件去掌握《基本法》的立法原意，只要那文件事後得全國人大常委會確認為體現相關《基本法》條文的原意。這會令《基本法》實施的不確定性大增，而且這影響不會只局限在居港權的《基本法》條文，更會波及所有《基本法》條文。

因此若強行要在外傭居港權這爭議引用立法原意去解釋相關的《基本法》條文，所可能造成的破壞或是遠超想像之外。敬請特區政府及各界三思！

兩大政辯

最近獲𨘋擔任第三十六屆兩大政辯的評判。今年的辯題是「設立超級區議員對香港民主發展是利多於弊」， 正方是港大，反方是中大。細心聽著雙方辯論員就辯題唇槍舌劍時，令我回想到去年政改討論時社會對這題目的激烈爭議。雙方分別以民主的策略和民主的理想來支持其論點，但這辯題可能在短時間也還難以作出定論，因事情的演進還在發生中。

剛過去的區議會選舉產生了超級區議員的提名團，但各政黨政團現還未決定以何策略來推選超級區議員的候選人。應是以有全港知名度的政治明星領軍以增加勝算，或是產生一名比行政長官的認受性還要高的超級議員來備選一七年的特首普選呢？ 還是由年青一代出選，以這選舉模式來推動政治世代的交替呢？ 現在相信各黨還在討論中。小黨可能也在密密商討整合或借票，以能達到提名的最低要求，好讓它們也能參與這超級區議員的政治遊戲。

在現階段，各方的注意力都是在於「搶位」，還未著眼於如何以超級區議員的制度為基礎去進一步推動香港的民主發展。從現實的考慮，這方面的討論可能要留待下一輪政改時才能聚焦，而這應會是在一三至一四年間。

但其實我們在此時也應把這議題提出來討論。兩位疑似特首候選人快將正式宣佈參選，而無論哪一位最終當選，在此次有可能是香港第一次有真正競爭的特首選舉，我們必須趁這難得機會，質詢兩位候選人會如何處理香港的政改問題，包括了解釋清楚超級區議員的選舉模式能為香港未來的民主發展發揮甚麼作用，因政改極可能會是下一任特首上任不久後所面對的第一個重大挑戰。

辯論有勝有負，最後是港大的辯論隊勝出，但民主發展卻可以是共贏的。我感到那一天晚上參與辯論及觀戰的兩大學生，還有來觀戰的百多二百位中學生，大家都對香港要實行民主有了更深的認知及更強的感受。從這角度看，香港已是贏了。

立法「原」意？

在外傭居港權的案件中，原訟庭林文瀚法官按終審法院多年前已訂下解釋《基本法》條文的法律原則，按普通法的原則，也就是主要看憲法的文字意思，在文本的語境 (literal context) 下，確認條文的「目的」(purpose)，來解釋相關的《基本法》條文，並裁定《入境條例》把外傭居港期間豁除於「通常居住」以外的條文，因違反了《基本法》而無效。

有人提出法官應以「立法原意」的法律原則來解釋《基本法》條文，那就不會得出外傭有權申請居港權的裁決了。「立法原意」之說，重點是其中的「原」(original)字，也就是要求法庭在解釋憲制文件時，應以制定憲法的機構在立憲時對條文「原」先的理解為主要依據。但要這樣做，法庭就要在憲法的文本以外，還得從制憲機構在立憲時所留下的記錄中尋找它對某一條憲法的條文的立法「原」意。

「立法原意」也是一些普通法法制（如美國）用以解釋憲法的法律原則，但這原則一直以來都存在著爭議。一、制定法律包括了憲法的目的就是為了讓所有在法律管轄範圍內的人，在知道法律的內容後，能自行規劃自己的行為以符合法律的要求，或透過法律去進行某些法律所容許的行為。這是法治的基本要求。

一般人雖或也有機會看到制憲機構在立憲時所作的記錄，但要從中找出「立法原意」來確定法律條文的意思，比單純按憲法的條文去掌握其立法目的，是困難及複雜得多。以「立法原意」去解釋憲法。相信是沒有太多人，即使是有法律訓練但非專門研究憲法的律師，能輕易得出憲法條文的意思的。因此，以「立法原意」去解釋憲法與法治原則是存在潛在的張力的。

當然這不是說按憲法的文本意思去解釋就是容易的，因法律條文的文本意思也可有多於一個合理解釋，只是相對於「立法原意」，普通法的解釋原則應是較清楚而已。

二、以「立法原意」的法律原則去解釋憲法，其精神是從現在向以前回望的，因條文現行應採用哪一個意思，是要按過去制憲機構在立憲時對條文的理解來解讀。但社會變化可以是相當快的，尤其是在多年前制定一份憲法，很多在當代執行時碰到的問題，可能是當年制憲時沒有想過或即使想過也已與時代脫了節。而憲法又通常都需要較複雜的程序才能修改，若堅持按立法原意去解釋憲法的條文，那可能得出非常不合時宜的解釋。

按憲法文本的字義去解釋，至少理論上讓法律條文的意思可因應著時代的變遷而作出適應，這也是常有人提出憲法是「活樹」(living tree)的說法。憲法一旦制定後，就有了自己的生命，可以與社會共同成長，其精神是向前而非向後看。

三、即使我們接受要以「立法原意」去解釋憲法，但在實際操作時卻會碰到非常大的技術困難，那就是如何合理地確定某一條文的立法「原」意。制憲機構通常會是由多人組成，那麼哪一名委員的意見才能代表制憲機構的原意呢？這也假設了制憲機構在當年立憲時曾有系統地整理及儲存制憲記錄，但現實卻未必如此。《基本法》的制定過程就未能這樣做到。

即使我們能從一大堆制憲記錄中找到一些與現行爭議的條文的有關材料，我們也難以肯定那是真確記錄了制憲機構當年對這條文最終所採納的理解。我們還可以問，若這真是制憲機構的理解，那為何它不在制憲時索性把這理解直接寫進憲法的法律條文內？那是否意味著制憲機構當年也未必是完全肯定這應是條文的意思，或是制憲機構雖對這條文的理解有其優先的選擇，但也不想對它在未來執行時施加太多的制肘，故特意在條文中留下解讀的空間，好讓將來法庭在執行這條文時，可因應當時的需要而另作補充呢？

以「立法原意」去解釋憲法，根本問題是我們根本難以確定甚麼是這項條文的立法「原」意。最後其實還是得由法庭在憲法的條文所可以包含的的多種意思中，選擇一個它認為最能符合那一份憲法的制定目的的解釋。

領袖的風格

兩位疑似特首候選人展現出兩種不同的領袖風格。唐英年強調領袖需要能夠在社會擅於與各界溝通，並在社會內凝聚共識，令各界可為共同目標一起努力。梁振英則認為領袖單單講共識是不足夠的，一般仲裁員和調解員亦都可以做得到；他認為社會共識永不能取代領袖的價值觀及領導能力。

他們可能基於不同的經歴而對領袖應有的風格有不同領受。但重要是香港現在需要的是哪種風格的領袖，或應是說香港社會能接受哪種風格的領袖。

不少人批評特區政府過去多年都是議而不決，政策都不能有效推行。看來香港是需要一個如梁振英所說的那種有強領導力及決斷力的領袖。梁振英似認為一個領袖的認受性主要是源自其個人因素，即有著帶領社會的個人能力及魅力。但我們不要忘記曾蔭權當年初上任時也是享有高民望，也是說要強政勵治，但到了現在，他只能是「坐困愁城」，滿足於民意調查的低評分。

這是因為到現在為止特首仍不是由普選產生，令任何坐上特首之位的人，即使起先是享有高民望，但因缺乏選民明確透過選票的授權去施行管治，一旦提出的政策不能符合選民的即時期望，民意自然就會離他而去；但他卻不能利用選民授權的憲政機制所賦予他的認受性，在面對強大反對聲音時仍可有權威地帶領社會走過艱難的階段而最終能成功推行政策，讓社會可分享到政策的成果。

觀乎香港社會的多元性及利益矛盾愈益加劇，因著個人能力及魅力所賦予的認受性又是如浮雲般不穩定，而特首又缺乏由體制而來的認受性，那他唯一能做的就是發揮其「調解員」的功能，促成社會各種不同利益達成共識，以公民參與的方式為他的政策而非他個人賦予認受性，那才能成功帶領香港走向未來。這正是唐英年所描述的領袖風格。

因此，並不是強勢領袖本身有問題，而是在香港的政治現實之下，即使一位特首希望強勢，也令他根本不可能做得到。