經濟發展與文化轉變

上星期我嘗試提出一個把現代化、文化、文化轉變這些制度改變的背景因素，與促使管治制度轉變至憲政的其他因素（具憲政視野的領袖及適當的時機）結合起來的理論框架，繪出一條憲政發展的可能歷史路徑，以作中國憲政發展的參對。

現代化所帶動的經濟發展及經濟生產模式的轉變，令管治者在前現代、現代及後現代要面對性質很不同的問題。一方面是社會結構也相應產生了變化，如在前現代社會人們是分散和自給自足，在現代社會是高度密集，到了後現代社會是既集中但又高度自主及多元；而人們亦逐步脫離生存邊沿的掙扎，解決了温飽的問題，變得物質富足。另一方面經濟發展與文化之間有互為因果的影響，令管治者所要管治的社群的性格很不一樣。這都影響管治者所需的管治制度。

本文就是要探討現代化與文化的關係，隨著現代化的經濟發展，人類社群的文化產生了甚麼根本變化，以至造成管治制度也要作出相應改變以適應呢？（導致文化轉變的原因，不只是經濟發展，但經濟發展至少是這種轉變的一種重要力量。）

現代化或經濟發展對文化的影響，最主要是它改變了人們如何看自己在一個社群的位置，尤其是如何看待權威。

在前現代，因人類難以駕馭變幻莫測的大自然，自然地需要仰望超自然的力量，盼望能得著神聖者的祝福，讓經濟生產順利令生存下去的機會增加。但一般人在掌控大自然的神聖者面前，自是感到很渺小，亦不能與神聖者有直接的接觸。要得著神聖者的祝福，就要依靠神聖者在地上的代表。

或是那被認定為是神聖者在地上的代表以那地位來取得地上管治的權威，或是在地上最大勢力者以神聖者代表的身份來增強其管治認受性，那都會使這地上管治者，在人們心中擁有超越所有其他人的地位。而協助他的精英也得以享有高於一般人的地位。就是在前現代這種文化下，產生出結合宗教與血統的王權封建管治制度。

再且，在殘酷的大自然面前，個人單靠自己就能存活的權會極低，故人們都要與自己最親近的其他人組成社群，以增加大家生存的機會。每一個人都要依賴這社群，故維持這社群及它的整體利益往往比個人為大。因此在文化上亦是重集體輕個人。由於人類社群在前現代相較上是分散的，故人們各自所依付的社群都是地方性的。各地方社群的利益與價值亦會有差異。

人類在科技取得突破後，經濟生產模式產生了改變，進入了現代工業社會。人類的經濟生產模式不再那麼依賴大自然，人類也不用那麼依靠宗教來取得心靈上的安全感。生存的機會反而是取決人能否依付在那龐大的工業生產系統，成為「機器」的一個「小配件」。

在工業社會，人類社群需要高度集中才能運作那龐大的工業生產系統，而管治者就是要建立及維持這系統，以使社群及其成員能生存。工業生產是要靠科學與理性去運作，故科學與理性漸漸替代了神聖者的地位，成為人們近乎宗教的信念。隨著宗教權威逐步削弱或管治者不再需要宗教來鞏固其權威，管治權威亦變得世俗化。管治者所依靠的是它能有效地在人口高度集中的社群，讓工業生產系統操作順利，使人們都能存活。維持這工業生產系統，管治者需要的是一個以科學及理性為理念的嚴密官僚系統。專制及權力集中的官僚管治制度就替代了之前的王權封建制度。

在工業社會的初階段，大部分人仍要在生存的邊沿掙扎，故與前現代相比，他們同樣要依付在一個社群，只是社群的性質改變了，由分散的地方性社群，變成了是依付以國家為中心的社群。集體優於個人的思想仍是文化的主流。

但當工業社會進一步發展，即使在不平等的分配制度下，大部分人所能分配得到的社會資源仍會比以前多，讓他們能脫離生存邊沿的掙扎，甚至可有更多的經濟資源在市場去滿足一些生存以外的需要。這種經濟的進展在文化上亦產生深遠的影響。

由於人們已能擺脫在求存邊沿掙扎的困惑，他們可以有思想空間去想一些生存以外的問題。人們對集體的倚賴亦可逐漸減少，令人們可從社群集體的依付中釋放出來。這也製造了思想的空間讓人們能追求一些在集體利益以外的個人的夢想，去自由地表達超脫於社群的個人想法及情感。

同樣，隨著市場逐步成熟及自由度提升，人們可以在市場裏首先嚐到自由的滋味，當然他們要有足夠經濟資源才能在市場進行賣買活動。這市場上的自由雖不一定可以轉化為對其他方面自由的要求，但至少使他們對自由有了最基本的認知。

文化上更重視個人價值及個人自由，為管治制度轉變播下了種子。當工業社會發展達到了一個階段後，要依靠進一步的科技發展，才可以把經濟發展繼續推上去。那意味著社會需要在知識上進一步提升，但要培養這種知識型的經濟發展，社會就需要有更大的自由空間，讓人們可以在知識的領域自由地尋找新的發現。因此文化也會相應地更加肯定個人表達。知識的性質轉變亦會強化了文化的多元化。

當這種個人表達及多元的要求，由市場及文化層面，轉化成政治的訴求，專制及權力集中的官僚管治制度就要面對很大的張力。專制的管治者很難在這種重重個人自由的文化背景下維持其管治權威。或是管治者開放管治制度走向憲政，或是人們對管治者積累不滿至要把制度推翻，建立起新的憲政制度，以確保人們已得著的個人自由能得到充份的保障。

下星期會繼續談文化轉變的問題，尤其是文化轉變需要跨代完成，及原有文化與這轉變過程及結果的關係。

（新中國六十周年系列之二）

事實、觀點與意見

商務及經濟發展局長劉吳惠蘭在政府宣布維持港台政府部門地位的記者會上，談到港台批評政府的問題。希望她所說的只是一些未經深思的講法，並非政府的正式立場，不然實令人擔憂港台以後能否繼續發揮監察政府的角色。

她說：「政府沒有要求港台不要鬧政府…如果政策上有問題，要提出批評，大家都要接受，但這些批評一定要基於事實，而不是一些觀點…」。但不少評論都是詮釋「事實」的「觀點」，而不是事實本身。舉個例子，政府今次關於港台的決定，事實是政府放棄了成立公營廣播機構的計劃。基於這事實，一種對這事實的觀點是認為這是三贏的方案，但也有一種觀點是認為因政府害怕本身認受性低，任何改動都會惹來不滿，故以不變應萬變，結果是浪費了幾年的討論。這些「觀點」是否屬不可接受的批評？

另外，不少「觀點」並不是直接建基於某些「事實」上的，如有觀點認為六四應該要平反，共產黨應為六四向全國人民道謙，這涉及價值判斷，那是否就不可在港台出現？

她又說：「…更加不可以是一些造的、偏頗的意見。如果是如實、有根有據的批評，我們應很虛心地接受。」但甚麼意見才算是「偏頗」？或是甚麼意見會是「不偏頗」？意見很多都是方向性、判斷性及涉或價值信念的，意見很難是中立或「不偏頗」的，除非討論只是關於一些數字及科學數據的真確性。

我相信這都應不是她的意思。很難想像港台以後會因對政府的批評只是一些觀點或沒有數據支持的「偏頗」意見，就不讓它發表。請局長把話說清楚。

現代化、文化轉變與中國憲政的前景

新中國建國六十年，回望這個甲子，前與後的三十年有很大分別，尤其是在後三十年推行開放政策、經濟改革及現代化建設，人民生活水平得以大大提升。但中國還是在共產黨的專政統治之下。之前一群中國知識份子提出《零八憲章》，倡議中國實行憲政。建立憲政涉及治國的制度須從根本上作出改變，要在法治下規限政府權力，透過分權及下放權力使權力受到制衡，並由人民以民主選舉來授與政府管治權威，最終讓人民的基本權利得到保障。

憲政給了中國人民一個願景，但何時及如何中國的管治體制才能由一黨專政轉變為憲政，是國內外關心中國未來發展的人所不斷思考的問題。

建立憲政涉及制度改變，要展望中國建立憲政的前景，或許需要一個能超越現實政治的理論框架，有系統地分析制度改變的本質及所涉及的因素，再引伸到現實的情況，才能對中國憲政的前景有更透切的認識。

不同的理論試圖解釋能促使管治制度作根本改變的因素。大體可總結為三種因素。第一種強調領袖的角色，認為能使制度改變，不在於一般人的意願，而在於有沒有具視野的領袖和一群精英協助他進行制度變革。但具憲政視野的領袖會在何時出現，卻不能單看領袖及精英本身，也要看能使這種領袖出現的社會背景是否存在。當然有適合的背景也不保證領袖會出現；即使有適當的領袖，沒有適合的時機，他也難有作為。

時機就是第二種因素。制度能否有根本的變化，是取決於國內或外是否發生了一些能促使原先制度整個崩潰的事件。這時機何時會出現可能要靠歷史的偶然性，也要在適當的社會背景下才會產生。當然有適當的社會背景不一定會產生改變制度的時機，而即使這時機出現，也要有領袖去把握才能成事。俗語說「英雄造時勢，時勢造英雄」，正好把領袖與時機之間的互動關係表述出來。

但從上所述，領袖和時機都得在一些特定的背景因素下才會產生。有這些背景因素，不保證制度就會改變，但它們卻為改變準備好土壤，一旦領袖及時機出現，制度就能作出根本的改變。

本系列的文章就是要分析這第三種因素，探討甚麼背景因素形成後會促使專制的管治制度轉變成憲政，並這些憲政的背景因素如何提升現有制度作出根本改變的機會，包括了讓具憲政視野的領袖能出現及產生能把現有制度轉變成憲政的時機。

第一個背景因素亦是較多人提出的就是社會的現代化，而現代化是理解為社會經濟的發展，由農業社會走向工業社會，更進一步發展成為知識型的社會。簡單說就是經濟發展帶動政治發展。不過單單是經濟的發展，是否就能改變政治制度呢？或許政治制度會有改變，但那轉變是否一定是朝向憲政的方向呢？

第二個背景因素是社會的文化。不少提出文化對憲政是重要的，都認為文化對承托憲政制度是極之重要。但文化除了這承托功能外，是否也能促使制度轉變至憲政呢？若那社會原有的文化並不能與憲政相配，文化會否出現改變及如何改變以促使憲政出現呢？

我提出的理論框架^*希望能把現代化、文化、文化轉變這些背景因素，與促使管治制度轉變至憲政的其他因素結合起來，繪出一條憲政發展的可能歷史路徑，以作為中國憲政發展的參對。

讓我們先看由現代化帶來的經濟發展對人類社群的影響。在前現代社會，人類的主要生產模式是畜牧或農業，甚或更原始的，那都是極之倚賴人類所不能控制的大自然。大自然變幻莫測，因此人類社群的經濟生產常常處於不可預知的景況，長久陷在掙扎求存的邊沿。另外，大部份生產模式都是小規模、分散和自給自足的，故管治者與一般人的關係都是較遙遠，政府只須維持基本的社會秩序。

在現代化的發展下，人類社會走向工業化，並隨著科技的進步，人類對大自然有更大的操控能力，或是受制於大自然的程度減少了。社會整體的生產得到提升，令大部分人得以脫離掙扎求存的邊沿，可有更多的資源去滿足一些生存以外的需要。伴隨著工業化的發展亦會出現不同程度的市場化，讓有了更多經濟資源的人可以有更大的自由度在市場選擇自己所需要的物品。

但工業化卻須要把人類高度密集地組合地來，每個人成為了一部龐大的生產機器的一個小部分。管治者因而要處理的管治問題亦變得與前現代時很不同，與被管治者的關係變得更加緊密，尤其是要在高度人口密集的人類群體，讓每一個人都知道自己當處的位置以維持秩序及令生產順暢。

要把生產進一步提升，那就要進一步提升人類的知識，生產模式進入了知識型經濟。雖然知識仍得要透過合作的模式才能產生經濟效益，而知識的傳遞及生產亦要在一個體制下進行，但知識是個人化的，屬有著知識的個人。擁有知識使人們在生產以至其他生活的層面，都有著比以前所有世代下更大的自主性。亦只有在高的自由度下，新的知識才能繼續被生產出來，因此經濟體制亦變得更市場化，而人們的自由度也同時相應地更加提升。

知識的性質也改變了，由過去是尋找客觀存在的絶對標準，變了為尋找最合現的解釋，但合理的解釋可以有多於一個，故製造了社會的多元性。因此在知識型經濟下，管治者所要管理的是一個高度自主及多元的社會。

下星期續談現代化的經濟發展如何帶動文化的轉變，而文化作出了甚麼的轉變可令管治制度走向憲政。

（新中國六十周年系列之一）

*主要參考：Ronald Inglehart and Christian Welzel, Modernization, Cultural Change, and Democracy: the Human Development Sequence (Cambridge University Press, 2005)

時限

最近一宗司法覆核的裁決(HCAL 146/2008)，雖只涉及運輸署的自訂車牌計劃，卻可能對所有政府部門運作有深遠影響。

甲按計劃投得兩個自訂車牌。根據相關規例，獲分配自訂車牌者，「須」在該車牌的分配日期後十二個月內向運輸署署長申請把車牌配予指定汽車。不論任何因由，若這車牌未有在分配日期後十二個月內配予一輛。

甲在過了十二個月後的十四天才向署長提出把兩個車牌配予車輛的申請。署長答覆因申請已過了法定的十二個月，故不能把車牌配予他。他向署長申請延長時限，亦遭署長拒絶。署長認為自己沒有權力延長時限。甲遂申請司法覆核。

汽車，署長「可」無需通知取。

署長的決定是基於他認為規例中「須」（shall）一字是強制性，即規例規定的十二個月時限是必須遵守的，任何超過十二個月的申請，署長只可拒絶。署長亦沒權延長規例所定的時限。

消該項分配。

但法官卻認為「須」雖可理解為強制性，但也可理解為只是指引性，尤其是當法律涉及時限的規定，那是可理解為行政官員是有酌情權在過了法定時限後仍可作出那行政決定。故在這個案，署長不應只因時限已過就不把車牌配予甲。署長也沒有行使酌情權考慮甲提出逾時的解釋，而只因法定時限已過，就拒絶延長時限。因此法官判甲勝訴。

香港不少法律也有相類似的時限規定，而行政官員大都也如署長般，理解法律所定的時限為必須遵守，他也沒權延長時限。但這裁決卻意味著所有相類似的法定時限，行政官員都必須在考慮逾時者逾時的理由後，才能作出是否延長時限的決定及相關的具體行政決定。

任命終審法院首席法官

根據《基本法》第七十三(七)條，立法會的職權包括「同意」終審法院的法官和高等法院首席法官的任免。

在終審法院首席法官李國能提出提早退休後，就有討論他的候選繼任人是否應到立法會接受公開的質詢。法律專業組織都反對立法會可盤問首席法官候選人，害怕這會對候選人的私隱造成不必要的尷尬，因而會使一些適當人選卻步。

按《基本法》八十八條及現行法例，行政長官是會根據司法人員推薦委員會的推薦任命法官的。而司法人員推薦委員會的成員除終審法院首席法官及律政司司長是當然成員外，其他七名成員都是由行政長官任命。當中有二名是法官，二名是法律專業團體成員，及三名社會人士。

雖然行政長官在任命兩名法律專業人士時是要諮詢相關法律專業團體，而法律專業團體亦可向行政長官推薦人選，但行政長官沒有責任委任被推薦的人士。

從這安排，我們可看到透過司法人員推薦委員會的任命權，行政長官對法官的任命權至少是有間接的影響力。

有不少家國的法官都是由行政長官任命，而行政長官對法官的影響可以是更大的，委任完全是行政機關按其本身的行政程序，在諮詢一些人士如法律專業組織代表的意見後作出，並沒有設立法定的組織向行政機關推薦法官人選。因此加入法定的推薦組織至少把行政長官的影響減少或規範化。

至於立法機關在法官任命的角色，亦有不同的程度。立法機關的影響大如德國憲法法院法官是由德國聯邦議院選出。另一程度是美國最高法院的法官，由總統提名的人選要得到國會的眾議院的意見及同意（advice and consent），總統才能作出正式任命。其中引起爭議的正是候選人得到眾議院出席公開的聽証會，接受議員的質詢。

在草擬《基本法》時，加進了任命終審法院法官及高等法院首席法官須得立法會「同意」，明顯是受到美國最高法院官的任命程序影響，但條文卻沒有明確規定立法會作出「同意」的決定前，是否要如美國眾議院般進行公開質詢的程序。《基本法》第七十三（十）條賦與立法會在行使各項職權時，「如有需要，可傳召有關人士出席作證和提供證據。」因此《基本法》至少不排除立法會可以如此做。

就委任終審法院法官及高等法院首席法官的程序，立法會內務委員會員由零三年始已同意採用一套規定程序。按這套程序，立法會的內務委員會要求行政機關提供獲司法人員推薦委員會推薦的法官人選的充份資料，由其下的一個資深司法任命建議小組委員會審議，並向內務委員會提交報告滙報討論結果。之後有關任命會以議案的形式在立法會擬動、辯論及議決。若議案獲立法會通過，行政長官就會作出委任。這套程序並沒有要求被推薦的法官人選出席立法會的會議，接受議員的口頭質詢。

而到目前為止，立法會曾審議過兩位終審法院的常任法官、兩位終審法院非常任香港法官、八位終審法院其他普通法適用地區的非常任法官、及兩位高等法院首席法官的任命，所有法官人選都未有被要求出席立法會、內務委員會、或資深司法任命建議小組委員會的會議，接受議員的口頭質詢。

或許說這可能已產生了立法會在行使《基本法》所賦與的「同意」權時，不會要求被推薦的法官人選出席會議接受質詢的憲法慣例。但因過去立法會未曾處理過終審法院首席法官的任命，故這憲法慣例對終審法院首席法官的任命，也可說是還未完全確立。

雖然《基本法》第九十二條規定特區的法官應根據其本人的司法和專業才能選用，但法官要做好其工作，並不單止要有高超的法律專業技術及良好的專業操守，尤其是高級法庭的法官。高級法庭的法官如一些法制的最高法院或憲法法院，所處理的爭議往往是社會裏不同群體都會有強烈意見的。因此這種級別的法庭要使其裁決得到各方接受，那不單要是在公平的程序下獨立地進行審判，和有嚴謹的理據支持其觀點，法官本人也必須是得到廣泛的社會認同。

要求法官任命得立法機關同意，也就是因為立法機關有著不同意見群體的代表，一位法官必須能得到各方的認同，他將來的裁決才會有較高的認受性。有人會認為這會引入黨派之爭進行法官的任命中，令司法政治化。先不論法官在處理一些複雜或艱難的憲法或法律爭議時，可否完全的政治中立(即不對不同的政治原則作取捨)，機械地執行法律的條文來作出裁決；若不同的政治黨派都能接受一位法律專才出任高級法庭的法官，那正好能確保其裁決會有較大可能得到各方認同，而不會在他作出裁決後，被人指責他的任命是偏頗於某些政治立場，削弱法院的認受性。

現在的關鍵問題是立法會應否要求被推薦為終審法院首席法官的人選出席立法會的公開質詢。終審法院首席法官的角色相比其他法官都是重要得多，至少在憲制上，他有權任命負責處理特區法官是否無力履行職責或行為不檢的審議庭 (第八十九條)；受立法委託負責組成獨立的調查委員會調查行政長官有否嚴重違法或瀆職行為的指控(第七十三(九)條)；及與行政長官、立法會主席聯合提名基本法委員會的香港委員。這些權力對維護特區的司法獨立、權力制衡及高度自治都是極之重要。

因此，終審法院首席法官的任命應比其他終審法院法官更嚴謹。在此階段，我們不應排除在司法人員推薦委員會向行政長官推薦了新的終審法院首席法官的人選後，立法會或其下的委員會可邀請他出席會議，接受議員的質詢。我相信這程序應更能確保新的終審法院首席法官有高的公信力，使他可以得到如上任的終審法院首席法官般那麼高的社會認受性。

「兩制」抬頭?

香港記者在烏魯木齊遭武警毆打，反被新疆新聞辦指控為「煽動鬧事」，這在香港引起各界的強烈批評。
泛民及新聞界的強烈反應是可預見，但連與共產黨關係密切和親建制的政黨及政治人物，都紛紛發表差不多強烈的批評言論，卻有點出人意外。過去在涉及國內發生的事件，這些親共及親建制人士，大都不會主動發言，或是儘量避重就輕，鮮有那麼旗幟鮮明地表達批評立場。為何會如此呢？
他們身處香港，雖完全認同「一國」是「兩制」的前提，但一些價值如新聞自由，是「兩制」的核心價值，若他們連出聲去捍衛一下也做不到，那他們就難以再取信於香港人了，尤其是他們都可能要參與香港終有一天要實行的全面普選。
這一次出現問題的只是偏處一方的新疆地方政府，香港與新疆的政經關係並不密切，新疆政府在國內的權力架構中亦不算高，故只要中央政府最高層還未明確表態，作這種反對言論的政治代價並不會是太高，故也樂得讓港人看到他們不是「逢中必撐」。
還有一個可能是他們接觸的中國官員多是掌管全國事務的，層級較高，與外界接觸也較多，故相對上都是較開明的。因此，他們有信心中央要員看新疆所發生的事，最終會站在香港記者一方，而不會偏袒新疆政府。因此，提出這些強烈的言詞，風險應不會太高。
當然我不排除他們不是如此計算政治風險利益，而是真心認同新聞自由是「兩制」的核心價值。但他們是否真是這樣，或許要等到共產黨最高層明確表態是站在新疆政府一方，穩定要壓倒一切時，他們到時的取態如何才能知道了。

一國兩制下終審法院的挑戰

終審法院首席法官李國能宣佈提早退休，各界都認同特區法院在李國能過去十二年的領導下，確是能維持高水平的司法自治、司法獨立及司法權威。但特區法院，尤其是終審法院，在「一國兩制」下香港新的憲制秩序中，究竟應扮演甚麼樣的角色，卻不是一帆風順的，而是要在風雨中破浪而行，才能達至現在大家所認同的境界。
終審權在九七年前不屬香港，故終審法院是香港憲制秩序的新產物。這是因應在「一國兩制」的安排下，香港能維持其本身的法律及司法制度而設立的。特區法院包括終審法院不屬中國法院體制一部分，但香港特區只是中國的一個地方政府，那麼擁有終審權的特區法院在這種獨特的憲制安排下，它權力的界線是如何，在《基本法》本身以至《中華人民共和國憲法》卻都沒有明確的規定。
在九九年涉及內地子女居留權的《吳嘉玲案》，終審法院第一次有機會表述《基本法》的性質及目的，和終審法院在新憲制秩序下的角色。終審法院認為《基本法》是「香港的憲法」。如其他憲法一樣，《基本法》分配和規範權力，而任何違反憲法的法律都是無效的。因特區法院在高度自治下行使獨立的司法權力，故應是由它來決定那一些法律是否違反了《基本法》，包括了全國人大和全國人大常委會所制定的法律。
這裁決引來了中國四位法律專家的嚴厲批評，認為終審法院這裁決是挑戰中央政府的主權地位，違反了「一國兩制」是「一國」為先的原則。特區政府罕有地要求終審法院作出澄清，而終審法院雖沒有實質改變其原先的裁決，亦作出了相應的澄清。
接著，終審法院在此案件確認內地子女擁有居留權的裁決及對相關《基本法》條文的解釋，亦被全國人大常委會應行政長官的提請推翻了。全國人大常委會並認為終審法院沒有按《基本法》第一百五十八條的規定提請全國人大常委會作出解釋是錯誤的。
這是對終審法院最大的衝擊，亦是最大的提醒，讓終審法院明白到在以「一國」為前提的「一國兩制」下，特區終審法院並不是如一些法域的最高法院般，擁有最高及最終對憲法的解釋權的。香港的高度自治亦是要在這種憲制局限下來理解的。《基本法》雖是香港的憲法，但卻也只能規限香港管轄範圍內的事，而中央政府是超越香港的管轄範圍的。法院的裁決也必須取得各方的認同，它的裁決才會執行得到，讓司法的權威得以建立。
在《吳嘉玲案》，終審法院的裁決是基於它定位自己同為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者。但在面對這些衝擊後，不是終審法院放棄了這些角色的任何一個，而是終審法院必須在這些角色間定出一個優先序。終審法院最後選擇了法治的捍衛者為最優先的角色，而當中最重要的就是維持特區法院的司法自治、獨立及權威。只有維持了特區法院的司法自治、獨立及權威，那特區法院才能進一步去保護香港的高度自治及香港居民的人權。
要做到這樣，那終審法院就得避免直接與全國人大常委會的立法權及法律解釋權出現衝突。在「一國兩制」的現實政治下，終審法院的所有權力都是源自《基本法》，而有著修改及解釋《基本法》的最終權力的「一國」，是完全可以把終審法院的權力重新界定甚或收回的，故終審法院並不能再如在《吳嘉玲案》般與「一國」的權力及權威硬碰的。若不想對「一國」叩頭，那就只可以用迴避的策略，避過任何會引起與「一國」衝突的可能。
在《吳嘉玲案》後，終審法院就是採取了這樣的迴避策略，在涉及內地子女居留權的其他案件如《劉港榕案》、《莊豐源案》、《談雅然案》、《吳小彤案》，及涉及國旗法的《吳恭劭案》等，都是避過了有可能引起另一次釋法的論點，以其他的法律依據就案件的爭議作出了裁決。
有時候，終審法院可能為了避過與「一國」的衝突，香港的高度自治與香港人的人權或許要作出一點兒犧牲。也有些時候，因對與「一國」產生衝突的顧慮太大，導致終審法院作了過多的妥協。故採迴避策略，雖可避免了與「一國」的衝突，但卻會惹來終審法院未能充份保衛香港的高度自治及香港人的人權和捍衛「兩制」的批評。這也是終審法院在後吳嘉玲時代初期所面對的問題。
但如上所說，終審法院並沒有放棄作為香港高度自治及香港人權的捍衛者的角色，故在沒有涉及與「一國」衝突的情況，終審法院是義無反顧地堅決守衛「兩制」的。終審法院亦從挫折中學習，慢慢掌握得到更高的法律及政治技巧，即使在處理一些較敏感的案件，如涉及公安條例是否合乎人權法的《梁國雄案》，仍能作出各方都能認同的裁決。
法院只是無兵司令，要讓自己的裁決得到執行，那就不單要勝方接受裁決，負方也得接受裁決是公正的，還有是社會各界亦都認為法院的裁決是符合社會整體利益的。在香港這樣獨特的政治環境，要能使「一國」和「兩制」都認同裁決，終審法院不單要有高超的法律知識、透切的洞悉力及清晰的法律分析，更要有政治智慧在「一國」與「兩制」之間尋找到一個多方都能接受的平衡點。
這才是終審法院在首席法官李國能的領導下真正最大的成就。對首席法官的接班人最大的挑戰，就是他能否帶領終審法院及特區各級法院，同樣可以有著大智慧，在涉及「一國」與「兩制」矛盾衝突的敏感訴訟爭議中，尋索到能為各方認同的解決方案。

李國能法官退休

終審法院首席法官李國能提早退休，的確是有一點出人意外，故也自然引起人猜測他會否是在受到政治壓力下才會提早退休。引起這猜疑也是可以理解的，因李國能法官主持下的終審法院曾作出一些令中央政府不悅的裁決，是公開的秘密。
但中央政府也深明白司法機關是特區管治體制內最不能動的一個機構，在港人心中享有極高的認受性。任何對司法機關的動作都會嚴重影響香港的高度自治，及中國政府在國際的形像。自從內地子女居留權訴訟引起人大釋法的爭議後，終審法院亦慢慢學懂如何避重就輕，在維護特區法院的司法自治、獨立及權威的同時，迴避與中央政府出現直接的衝突。
故我相信李國能法官提早提休的理由就是他所說的，是為了司法機構的利益及個人的選擇，而不是受政治壓力下作出。
接著最重要的問題是繼任人的問題了。其實不單李國能法官會退休，其他三位終審法院的常任法官也會在跟著的幾年陸續退休，故他們應不會接任為首席法官。換句話說，繼任人會是從高等法院的法官中選任，甚或是執業的資深大律師中選任。李國能法官本身就未曾出任常任的法官就直接出任首席法官。
李國能法官為終審法院首席法官定出了典範，既要有高深的法律專業知識，公正無私的專業司法人員操守，亦要有能在多元複雜的政治環境中作出各方都會認同的裁決的智慧。公眾對他的繼任人都會有相同的期望，尤其是將來若終審法院要處理涉及中央政府的政治敏感案件時，能帶領終審法院不亢不卑地依法作出裁決。這是香港法治與高度自治的挑戰。

「一國」與「兩制」能商談嗎？

幾個月前當曹二寳「兩支管治隊伍論」的文章在港引起爭議時，我寫了兩篇文章分析看「一國」與「兩制」之間關係的不同角度。
第一種是「泛法律化」的角度，重點是一切只單以法律來處理兩者之間的關係。第二種是「泛權力化」的角度，兩者的關係如何，完全取決於誰的權力較大。
最近再有清華大學法學院副教授程潔撰文，指出北京政府在特區成立初期，對港是採用不干預的政策；但在零三年七一大遊行後，因應香港政治環境的轉變，已改變了對港政策，變成為了直接參與及介入，主導香港的政制發展，以防止香港由一些與中央對抗的人管治。
程潔在文章中表達的價值判斷不多，她主要是要點出一個現實的情況。我大體上是同意她所指出，北京政府在零三七一前後對港政策是改變了這事實。她的文章亦引來一些批評，與曹二寳的文章一樣，批評的論點主要也是來自上述兩種觀點，或以「泛法律化」的角度，認為北京政府對港的新政策是違反了香港的高度自治。或是以「泛權力化」的角度，看一切為權力鬥爭，故要抗衡北京政府對港的新政策，就得凝聚政治力量作鬥爭。
但我之前已提出過「泛法律化」和「泛權力化」的角度都是過於簡單，不能完滿解釋或處理「一國」與「兩制」的關係。第三種是「博弈」的角度，以此觀「一國」與「兩制」，它們之間的關係是複雜、動態及互動的。
現在泛民主派討論以五區總辭或是逼特首解散立法會及辭職的方案，正是以「博弈」的角度處理「一國」與「兩制」可能在二零一二政制檢討出現的紛爭。這些策略的目標就是要增加對方的政治成本，以爭取到最大的政治回報，但卻又必然要冒上政治風險及付出政治代價。
我相信「博弈」這角度是更能把真實的情況描述出來。但按此角度，「一國」與「兩制」卻無可避免地是要處於爭競及對立的位置。我們還有沒有更理想的角度去看「一國」與「兩制的關係呢？
我一直希望談第四種角度，那就是「商談」的角度，但香港整個政治氣氛都使這角度看來太不合乎現實及太天真了，故我一直把這篇文章拖住，沒有寫出來。到程潔的文章在香港的傳媒受到廣泛報導後，不是因香港的政治氣氛改變了，甚至因泛民主派提出上述的兩種策略，令「一國」與「兩制」處於更是劍拔弩張的境況，但我覺得即使看來是太天真的看法，在雙方關係變得愈來愈僵的發展下，還是得要把它提出來。
「一國兩制」其實已陷進了死局。「一國」在政治上及憲制上都擁有無尚權力，若是要介入香港的事務，那是港人無論怎樣也阻擋不了的，但北京政府卻必要賠上極大的政治代價。最大的問題是行政長官不是由港人普選產生，無論是幹部治港、商人治港、或是政務官治港，也無論行政長官得到北京政府多大的祝福，他及他的管治團隊，認受權威必只會每況愈下，實難以領導香港處理複雜的內外管治問題。
那也是為何北京政府會以「博弈」的思維、策略及手段去處理「一國」與「兩制」的關係。她當然不可以輸，但也不能贏得太盡。若北京政府只是要一個不會反中央的香港特區，「博弈」之術可能還是有用的，但若北京政府希望香港能在以後，為國家的建設繼續發揮積極作用，那就要拿出大國的量度及自信，跳出「博弈」之術，進到「商談」之道。
我看不出泛民主派繼續堅持二零一二年雙普選可以把香港的民主發展推前多少。我當然尊重堅持原則、擇善固執的人，但二零一二年必要有普選卻不是絕對的標準，是須要付出任何代價去堅守的。若堅持二零一二年雙普選只是為了得到一個普選時間表的策略，這樣的「博弈」策略能有多大的勝算呢？會否在一些市民心中反惹來反感而要賠上很大的政治代價呢？會否使與北京政府之間的嫌隙變得更深呢？會否反令香港實踐到真正的民主的日子變得更遠呢？若泛民主派最重要是要見到香港有實行普選的一天，那就可能也要表現出極大的勇氣，同樣要跳出「博弈」之術，進到「商談」之道。。
要捨棄了「博弈」這種敵贏我輸、我贏敵輸的思維，雙方才有機會進入「商談」之道，去處理「一國」與「兩制」的差異及矛盾。以「商談」的角度去看「一國」與「兩制」的關係，就是透過公平的程序進行坦誠的對話，以包容的態度去看待各自不同的期望及局限，為達成一個雙方都能接受的解決方案，儘可能作出不會損及本身根本原則的妥協。
要使「一國」與「兩制」能進入真正的「商談」之道，那雙方都要達到一些基本要求：一、不要把對方視為敵人。敵人走到一張桌來是要談判，而不是商談。唯有把一切敵意放下，商談才能開始。二、也要把過去的恩恩怨怨都放下，即使因過去對方所作而曾受到傷害，也要把怨恨放低，讓大家能從新開始，為建立以後的和諧關係重新出發。
三、接納對方與自己的不同，不會強求他要變得與自己一樣。四、體諒對方承受的壓力及局限，不會要求對方必須去改變一些他們視為根本的原則。五、試從對方的角度思考問題，再從新審視自己的立場是否真的不可動搖。六、用沒有攻擊性的語言進行對話。七、信任對方也會儘能力做到上述的各點。
或許這些要求都是太理想化了，要求長期處於對立的雙方，要達到上述的要求，或許真的是椽木求魚。上述所說的，亦可能是痴人說夢，沒有人會認真理會。但我只望能在現在的死局中，嘗試找到一個出路，即使這出路是如何的遙不可及。