2009年5月30日 星期六

輿論與法院

上星期紐約大學法學院Barry Friedman教授來港大舉行講座,從美國最高法院二百年歷史,談輿論如何影響法院裁決。
有人可能認為這說法大逆不道,法院難道不是只應依據法律作出裁決嗎?若法律條文是黑白分明,那麼法官理應亦只可單純根據法律。但事實上法律條文的意思,尤其是憲法條文卻無可避免地存在不明確的地方。再且,在選擇先例、適用的法律原則、評估証據、掌握事實、及把法律引伸至事實等,都有很多空間迫使法官必須依據法律條文以外的因素才能作出最後的裁決。
按教授的說法,輿論是其中一個法律條文以外的因素。這不是說法官會參考民意調查去作裁決,而是法官作為一個社群中的人,無可避免地生活於他所屬的社群,故必會受那社群的文化及價值的影響。輿論就是反映這社群的文化及價值。
也不是說法官的每個裁決都必會符合輿論,而是長遠地看,即使法院一時作出了一些與輿論不符的裁決,但法院最終還是會糾正而與輿論同步。也有可能是輿論被法院的裁決所改變,因法院裁決亦有塑造輿論的作用,那麼當輿論改變了,法院也就能與輿論同步。
法院會因應輿論作出裁決,是因法院的權威是完全依仗於社會的認受性。法院不能長期地與社會的文化及價值脫離,若與輿論相違的法院裁決不能改變輿論,在一段時間內,法院就只得回歸輿論,司法權威才能維持下去。
前陣子上訴庭推翻了之前的法院裁決,駁回電訊盈科私有化計畫,可能給人的感覺是法院終能與輿論一致。上訴庭是否受了輿論的影響呢?當然我沒有實際的証據去支持這說法。

2009年5月27日 星期三

「一國」與「兩制」的博弈

在之前的文章,我提出看「一國」與「兩制」的關係可以有四種不同角度。
第一種是「泛法律化」的角度。那是指「一國」與「兩制」的關係單純按法律條文(即《基本法》)的規定來理解。持這角度者多是一些希望以「法律」來規限「一國」的權力,以儘量維護「兩制」所享有的高度自治。
但由於憲法性條文較空泛,在解釋上存在空間,故《基本法》的法律文字在一些具體情況下究竟是傾向於「一國」還是「兩制」,最終是由擁有最終解釋權的「一國」來決定。因此「泛法律化」可能是以維護「兩制」為目標,卻吊詭地會讓擁有終極權力的「一國」來掌控「一國」與「兩制」的關係。
第二種是「泛權力化」的政治角度。這是說「一國」與「兩制」的關係完全取決於誰的權力較大。「一國」既掌握了最大的政治權力,故一切必是由「一國」所主導。這可能是政治現實,但從實際的觀察,在過去的十二年,「一國」也沒有單純以政治權力去達到其目的。
「泛法律化」及「泛權力化」的角度都過於簡單,不能完滿解釋或處理「一國」與「兩制」的關係。我提出另一個角度:「博弈」的角度。這角度是希望能超越單純的「法律」及「權力」的視野,而是結合法律與政治去了解更多關於「一國」與「兩制」關係的性質。
「一國」與「兩制」之間的關係可以看為是一種博弈。與所有博弈一樣,「一國兩制」的博弈也有超過一名的博弈參與者和一套適用的博弈規則。博弈規則定出各參與者在博弈中可動用的資源、可作的行動及定出勝負的準則。
在「一國兩制」的博弈,「一國」與「兩制」就好像博弈的雙方,《基本法》就是博弈規則。雙方按規則對弈,因應另一方的行動而作出回應。但「一國兩制」與一般的博弈有所不同,對弈雙方在博弈資源上並不是對等的,「一國」擁有的遠比「兩制」為多,甚至連博弈規則的內容及解釋亦是由「一國」最終決定。
另一不同之處是判定勝負的準則對「一國」與「兩制」來說並不是一樣,當然「一國」要勝出會較「兩制」困難得多,這也可能平衡了一點「一國」與「兩制」之間的差距。這博弈也不是只有一方才可勝出,雙贏是有可能的,雙輸也一樣可能發生。
對「一國」來說,在「一國兩制」的博弈中取勝,不單要體現「一國」的主權,還要同時讓「兩制」也可以實踐高度自治。不過要同時達到這兩點以取勝,卻不是那麼容易達到。「兩制」是否算是成功實踐高度自治,並不單是由「一國」自己來判定,而在某程度上要「兩制」甚至國際社會也認同才可以。
換句話說,「一國」雖擁有很多的博弈資源,包括絕對的政治權力去決定香港的一切事務,甚至結朿「一國兩制」,但若「一國」要玩「一國兩制」的博弈及要在博弈中取勝,他就不能單純以權力去達到目的,而必須透過符合博弈規則的方式,也即是符合《基本法》的方式才可以取勝。他在博弈中的行動必須得到另一方認可才算成功,而只有符合《基本法》這博弈規則才能使他贏得認受性。但因「一國」與「兩制」在政治及法律文化上的差異,一些即使是「一國」認為是符合《基本法》的博弈行動,也不一定為「兩制」所接受。故「一國」所提出的法律理據也必須是「兩制」所能接受的,才能產生出所需的認受性。這也是法律在「一國」與「兩制」關係中所能發揮的主要功能。
但「兩制」在實踐高度自治時,若是會損害到「一國」的主權利益,那麼「一國」也可能被迫扭曲地去解釋《基本法》,犧牲一些短期的認受性,以確保主權。始終體現主權才是「一國」最根本的目的。
對於「兩制」來說,其取勝之道就是在於是否能實踐高度自治。但因「一國兩制」的博弈在先天上是存在不對等的關係,故「兩制」在實踐高度自治時,也不能不顧及若讓「一國」感到主權受到威脅,「一國」是會運用權力去干預甚或推翻「兩制」用以實踐高度自治的行動的可能性。因此,「兩制」必須因應「一國」所可能有的反應而作出相應的調較,不能單純地只根據《基本法》文本所言而行。
「一國兩制」的博弈更複雜的是對弈的雙方並不是單一的參與者。可能在「一國」一方會較簡單,我們可以在大部分情況下看「一國」為一個單位,其取勝目標是一致的,但也不排除「一國」內有不同的組織集團(如中聯辦或港澳辦的不同系統),他們在博弈中對另一方的行動會產生甚麼後果的判斷及所採取的策略或會不同。
「兩制」這方就遠為複雜了。我們不能以單一的博弈參與者來看待「兩制」。在「兩制」內,各參與者(包括了行政長官、主要官員、法院、立法會各政黨、公民社會等) 可能也都是以實踐高度自治為取勝目標,但因應著他們與「一國」的親疏程度、對高度自治的不同理解、所擁有的博弈資源、所採用的不同策略等,他們在博弈中與「一國」相對應的方式會是極之不同。他們之間亦是在對弈中。
這也是為何不能從《基本法》中尋找到單一的法律準則去判定「兩制」在「一國」與「兩制」的關係中可以實踐得到的高度自治具體應是多少。
「博弈」的角度讓我們看到「一國」與「兩制」關係是複雜、動態及互動的。我相信這角度是更能把真實的情況描述出來,但按「博弈」的角度,「一國」與「兩制」無可避免地是處於爭競及對立的位置。我們還有沒有更理想的角度去看「一國」與「兩制」呢?下星期續談第四個角度:「商談」的角度。

2009年5月23日 星期六

昂山素姬

從電視片段中看著昂山素姬優雅纎廋的身影,真的不知她如何能捱得過十多年的軟禁生活。那是需要不動如山、超越自我的崇高信念及鋼鐵般的意志的。但當看到她堅定的眼神,及那純真但又充滿智慧的面容,我明白昂山素姬何以能展現出人類所可達到的最高情操。
但緬甸軍政府過去卻不斷打壓民主運動,即使選舉的結果也可以不承認,更大舉搜捕異己,把昂山素姬軟禁起來,現在更無故把她起訴,為的只是要保著自己的權位。那正好相反,顯露出人類極之黑暗的另一面。
或許不是有人類那麼黑暗的一面,不會促使人類去孕育更高貴的情操或把它顯明出來。當然我不是說善惡是相互依存,善是要靠惡去襯托或維持,而只是說當人處於險惡的境況中,那反可以刺激他們美善的內涵生根成長。
從人類的歷史看,也實在是在經歷過一件又一件的慘痛經歷後,人才能從中漸漸學懂真善美的一些具體意思及實踐方法。
或許我們會問為何人類要這樣才可以進步呢?那可能是因為人,每一個人,都有著惡及善的可能性。問題是當人面對一些人生抉擇時,他是讓裏面的惡或善去引領自己。也可能是因人是有著讓惡去引領自己的先天傾向,故只有從歷史經數千年的反省,看到這只會把人類帶向滅亡,才使人慢慢地學懂容讓由裏面的善去引領自己的發展。
我對人性還是樂觀,雖我不會輕看人類的醜惡及力足反撲的一面,我是相信只要人能把心向善開放,他裏面的善是可以有機會發芽成長的。
盼望緬甸人民能有一天見到善在他們的土地開花結果。同樣的祝願也是給中國的人民。

2009年5月20日 星期三

曾蔭權六四言論的真真假假

原先我這星期是要續談看「一國」與「兩制」關係,除「泛法律化」及「泛權力化」兩個角度外的另外兩個角度,但曾蔭權的六四言論,對我們這一代人實在是太挑引性了,故不得不先撰文宣泄一番。
曾蔭權的六四言論有七方面,是我攪不清他所說的孰真孰假。
第一方面當然是他說他對六四的意見是「代表香港人整體的意見」,但很快就浧清這不是他的真正意思,他無意認為他的意見能夠代表所有香港人的意見。到了此刻,曾蔭權是真的以為他作為行政長官的意見不能代表香港人的意見,還是他原先說他的意見能代表香港人整體的意見才是他的真正想法呢?還是他是真的相信自己既然是行政長官,自己的意見當然是能代表香港人整體意見的,但只是因有一些不識時務的民選立法會議員在大吵大鬧,為了避免自己的民望再次受損,才不得不虛情假意地承認自己不能代表香港人的整體意見呢?
第二方面是他在會後聲明說他的原先說法「的確是用字有問題」。他真的認為自己用字有問題,還是他其實對自己的語文能力是很有信心的,所說也就是他所想的,但看到產生了那麼大的反彈,就唯有把一切責任推在自己的語文能力上呢?他的中文語文能力有問題是真還是假的呢?
第三方面是他在會後聲明說:「如果有人對我剛才的發言產生誤解,我願意為此致歉。」他是真心誠意地向那些受到自己的言論傷害的香港人致謙,還是這只是一些下台的門面說話呢?他的道謙是真的還是假的呢?
第四方面是他說他「感覺到」他的看法就是香港人現時對於六四的看法。曾蔭權是真的感覺到他的看法就是香港人對六四的看法,還是他知道香港人並不是如此看六四,但為了要加強自己說法的權威性,強行為自己對六四的看法加上「香港人整體的意見」的冠冕呢?他的「感覺」是真的還是假的呢?
設若曾蔭權真的以為自己所感覺到的,就真是香港人對六四真正的想法,第五方面的真真假假就是香港人是否真的如他那樣看待六四呢?可能連曾蔭權自己也不能確定罷!他起先是說他的意見代表「香港人整體的意見」,但之後修正為他代表的香港人只是「一般的香港人」。那麼「整體香港人」是否真如他所說呢?還是只是「一般的香港人」才持有與他一樣對六四的看法呢?或是根本連「一般的香港人」也不是如他所想,只是那些他所認識的「一小撮的一般香港人」才是持有如他那種對六四看法呢?曾蔭權的意見代表「整體香港人」、「一般的香港人」、或「一小撮的一般香港人」究竟是真是假呢?
第六方面是曾蔭權對六四的具體想法。他說:「時間過去了,香港人對於國家各方面的發展,不單止是經濟上的發展,其他方面的發展得到驕人的成就,這帶給香港不單止是經濟繁榮,而且社會穩定。我很希望在這方面大家可以信賴香港人會作出客觀的評價。」
曾蔭權這番話是回應吳靄儀質詢他是否支持平反六四的。但曾蔭權有沒有真的回答了吳靄儀的質詢呢?他的說法的第一點是說時間過了很久,但時間不能把已發生的事抺去。歷史就是歷史,真正發生了的事不會因發生了很多年就會有所轉變。
他的第二點是國家各方面的發展得到驕人的成就。這是真的,但這卻不能排除六四有暴力鎮壓的真相,也不能撇除共產黨政權要向人民為此負上責任的真理。
這可能還隱藏著一個說法,暗示若非當年把六四民運鎮壓下去,共產黨政權就會倒台,導致國家陷入極大混亂,國家也不會有接著二十年的蓬勃發展。但沒有鎮壓,共產黨政權就真會倒下嗎?如趙紫陽在口述回憶中說當時學生只是要求共產黨改正錯誤,沒有說要推翻共產黨政權。設若當年共產黨能納諍言作出政治改革,難保跟著的二十年的發展不會更好。當然這會否真的發生,沒有人可以保証,但也沒有人能說確切說這不會出現。
他的第四點是說因香港也能從國家的發展中得益,故香港人自會作出客觀的評價。但他說香港人的客觀評價是甚麼呢?是真的不會再要求平反六四嗎?
不過再細看他明說暗說的四點,裏面有著更多的真真假假。由他的說話在之後產生了與泛民議員之間那麼大的衝突,人們可能會以為他是反對平反六四的,這也可能是曾蔭權所要製造出的一個假象。但看深一點,其實其他人包括了共產黨,也不可以肯定曾蔭權是真的還是假的反對平反六四的。他只是說「香港人」,不是說他自己,自會作出不知是甚麼的「客觀評價」。
第七方面就是曾蔭權在立法會大會上那一番關於六四的言論是否真的他的看法。可能因他是特區的行政長官,故他不想亦不敢在六四的問題上公開表達質疑或挑戰共產黨政權的說法。在可以迴避時就不去談這問題,但當被迫要表態時,唯有顧左右而言他,避免觸及真正的核心問題,或是把六四的影響儘量淡化。
或許曾蔭權在心底裏是真的同情學生的,為他們受到無情鎮壓感到痛心疾首,也渴望六四能得以平反的。但鑑於自己的身份,他不能不把自己真正的感受壓下去,只可以用一些模稜兩可的說法去推搪,不用得失共產黨。但只是想不到用詞不當,致產生了那麼大的問題。他也可能為此非常難受。
看到曾蔭權六四言論中的那麼多真真假假,我真的是攪不清真正的曾蔭權是怎樣的了。或許連當事人因有了政治的化粧中太多太久了,午夜夢迴摸一摸自己的面皮,也可能攪不清那是自己真正的面皮是還只是一張面具。

2009年5月16日 星期六

平反六四與追查豆腐渣

今年是六四鎮壓二十周年,也是四川大地震一周年。它們當然背景很不同,但都涉及共產黨政權的認受權威。
二十年前,鄧小平選擇以雷霆萬鈞的手段把學生反貪腐及政治改革的要求強行壓下去。當時判斷可能是若不這樣做,共產黨政權就會瓦解。在接著二十年,共產黨大力推行經濟改革,令不少中國人民生活大有改善,也使共產黨政權的認受性回復不少。
雖然在經濟改革中仍有不少人未能分享成果,也有不少人在經濟改革中生活條件反而差了,但由於沒有其他可替代共產黨政權的政治力量,因此即使社會內對共產黨政權存在很大不滿,但仍未足以動搖它。
當年主政者雖然都已不在人世或已退出政治舞台,但平反六四會迫使共產黨現領導層承認鄧小平的錯誤,而鄧小平作為改革開放的總設計師,要承認鄧小平的錯誤,也可能意味著否定改革開放,那麼經濟成果這共產黨政權所主要依仗的認受權威源頭也會受損,威脅到共產黨政權。
同樣,由於在四川大地震中不少學校倒塌而造成大量學生死傷所暴露的豆腐渣工程,而引伸出背後共產黨官僚的嚴重貪腐問題,也同樣會威脅到共產黨的認受權威和它繼續管治的正統性。
追查豆腐渣工程將不只涉及個別四川地方官員的貪腐問題,因在四川出現的情況,不會不在全國各地也有出現,只因在其他地方沒有地震,問題才沒有顯露出來。
豆腐渣工程的問題其實源自共產黨現有整個管治體制的系統性問題,若追查下去,共產黨就不可以不面對政治改革。這也可能為何共產黨對六四及豆腐渣都避而不談。

2009年5月13日 星期三

看「一國」與「兩制」關係的四種角度

由曹二寳的「兩支管治隊伍論」所引起的爭議,再次帶出了應如何看待「一國」與「兩制」之間關係的思考。因曹的文章提出了除特區建制的管治隊伍外,還有中央、內地從事香港工作的管治隊伍,這即時引起了香港這一制應如何看待代表著「一國」那一制,來自內地的另一支管治隊伍在香港的管治可以扮演甚麼角色的問題。
我所觀察到是至少出現了或可以有四種不同的角度去看兩者的關係。第一種可稱為「泛法律化」的角度。那是指「一國」與「兩制」的關係單純按法律條文的規定來理解,而相關的法律就是《基本法》甚或《中英聯合聲明》。當然在講求法治的香港這一制來說,這是理所當然的。即使是「以法治國」的內地那一制,法律也必然是關鍵的考慮因素。
「泛法律化」角度的重點是一切只單以法律來處理兩者之間的關係,也就是說兩支管治隊伍在香港的管治可以和不可以作甚麼,完全取決於法律的規定。這角度假設了法律條文可清楚釐清「一國」與「兩制」各自所應當作的。但法律條文是否那麼清楚呢?
就以曹二寳所說,來自內地的管治隊伍若要在香港的管治扮演更積極的角色,那是否有違《基本法》,就關乎《基本法》第二十二條所規定,「中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預香港特別行政區根據本法自行管理的事務」中的「香港特別行政區根據本法自行管理的事務」是如何理解了。
如曹文所說,如香港出現了「沒有中央出頭香港難以解決的問題」,若這被解釋為不屬「香港特別行政區根據本法自行管理的事務」,那麼由內地的管治隊伍出手處理就不算是干預了。但「香港特別行政區根據本法自行管理的事務」及「沒有中央出頭香港難以解決的問題」卻是相當空泛的概念,可以存在相當多的不同解讀。正因法律條文尤其是憲法性的條文,在解釋上是可以存在不少的空間,故法律文字是難以完全釐清「一國」與「兩制」在一些具體情況下,相互的權力應是如何分配的。
這進一步涉及「泛法律化」的第二個假設,就是法律的規定是可以公正及獨立地執行得到的。問題是《基本法》有沒有這樣的執行機制。就算法律條文的意思是相對明確,但由那一個機構解釋及執行這些條文,將直接影響會出現甚麼結果。
沒錯香港法院對《基本法》是有解釋權及管轄權,但根據《基本法》第十九條,香港法院對「國家行為」無管轄權,那麼內地管治隊伍在香港處理「沒有中央出頭香港難以解決的問題」時,是否算是「國家行為」呢?看來問題最終還是取決於《基本法》的解釋權最終誰屬。全國人大常委會既擁有《基本法》的最終解釋權,那麼「泛法律化」的角度,吊詭地其實就是容讓擁有最大法律權力的一方,也就是由內地的一方,掌控了「一國」與「兩制」的一切關係。
持「泛法律化」角度的人可以提出一種具超越性的法律解釋,以一些具超越性的解釋原則來詮釋《基本法》,即使全國人大常委會的解釋亦可以此來批判。那當然可以不讓「泛法律化」的角度最終淪為由現實政治來主導法律權力及法律解釋的結果,但這種超越性的法律解釋的理據根源卻不清楚,也欠缺具體的執行機制來規範兩支管治隊伍。因此「泛法律化」的角度,在香港的「一國兩制」環境下是根本實踐不到的。
由「泛法律化」角度可以跳向一個極端,那就是以「泛權力化」的角度去看「一國」與「兩制」的關係。這是說兩者的關係如何,完全取決於誰的權力較大。正如之前關於「泛法律化」角度的分析,「一國」與「兩制」的關係最終是由擁有《基本法》最終解釋權的一方來決定一切,而現實政治告訴我們那就會是由來自內地的管治隊伍掌控一切。即使香港建制的管治隊伍享有一定程度的自主權去處理「香港特別行政區根據本法自行管理的事務」,但那也只是由中央授權及內地的管治隊伍自我約制下進行的。
以「泛權力化」的角度去看,若來自內地的管治隊伍認為在香港出現了「沒有中央出頭香港難以解決的問題」,那他就可以行使他們所擁有的無上政治權力去為香港決定一切。《基本法》的法律意義並不能具體規範內地的管治隊伍在香港所作的一切。一切取決於誰的權大。「一國」權大,故「一國」主導。
但從現實的觀察,我們看到內地的管治隊伍雖擁有無上的權力,但實際上卻沒有以這些權力不理後果地向香港壓下來。不然,也不用由曹二寳去寫這篇文章來在香港測試水温。這也是說,內地的管治隊伍也不能單方面漠視香港的反應,單純以權力去壓香港,因他們也知道那必然會出現如七一大遊行那麼大甚至更大的反彈。香港不同澳門,香港建制的管治隊伍及香港的公民社會,是不會像澳門般,搖旗歡迎第二支管治隊伍進駐的。因此「泛權力化」的角度也不能解釋現在內地的管治隊伍為何要在香港採取那麼自我約制的態度。
可能有一些香港人也會認同「泛權力化」的角度,認為「一國」與「兩制」的關係其實就是權力鬥爭。要保障香港的一制,就得凝聚政治力量去抗衡來自內地的那一支管治隊伍。但實際上他們當然沒有這種能力,故一切也只是空談。
按以上的分析,「泛法律化」及「泛權力化」的角度都不同完滿解釋或處理「一國」與「兩制」的關係。下星期我會提出另外兩個角度:「博弈」的角度及「商議」的角度,嘗試提出更合理的解釋,來理解「一國」與「兩制」實際存在及應有的關係。

2009年5月9日 星期六

五四、六四、七四

「五四」與「六四」都是近代中國史上重要的日子,中間相隔了七十年,踫巧都是發生在一個月的第四日。也不是這一日有甚麼特別,但卻成為了中國的一種歷史象徵或符號。
不同人會為這兩個日子賦與不同的意義。「五四」代表著民主與科學。但也有人更看重其背後的愛國主義。有人認為「六四」是社會動亂,但更有人看到六四精神是反貪污和對民主政治改革渴求。
這兩個日子有一些共通點。它們都是由當時的年青人,在看到國家及社會的各種弊端,勇敢地站出來向社會呼喊,中國必須進行改革。所要求的社會改革也有共通,那就是要求一個更能保障個人的民主權利及自由的政治體制。此外它們所包含豐富的人文精神並沒有因事件及時間過去而消淡,反而在中國人的思想文化中生根發芽生長壯大。
「七四」是一個還未發生的日子,我們可把它看為一個延續「五四」與「六四」的象徵或符號。這也不一定要是一件在某年的七月四日發生的事件,但卻是中國的年青人所可以展望的一天,那是能把「五四」及「六四」所包含的理想真正在現實中具體實踐的一天。
美國人也有「七四」,那是他們的獨立記念日,之後是獨立戰爭及制定符合現代憲政精神的憲法。中國人的「七四」也可能是中國實踐憲政的日子,是中國訂立新的憲法,讓中國人民可以享有真正的民主、自由、法治的契機。
「五四」與「六四」之間相隔了七十年,希望「六四」與「七四」之隔不用也要等候七十年那麼長。「七四」會在那時候來臨,還是要看我們這一代的年青人。

2009年5月6日 星期三

私人領域的申訴專員

申訴專員這種處理投訴的機制,除了應用於政府及公營機構外,近年在不少國家亦擴展至不同的私人領域。前陣子立法會就有關於設立醫療服務申訴專員的辯論,特區政府亦承諾研究設立金融申訴專員。
用一個廣泛的定義,申訴專員是「負責接受及調查投訴,若投訴成立可建議或指令補救的方法」。(參Rhoda James, Private Ombudsman and Public Law (1997), p. 3)。以這定義,公共及私人領域都可設立申訴專員的機制。誠然申訴專員這制度是源於對公權力行使的監察,但若監察的最終目的是為了保障公民的合法權益,那麼原則上不排除申訴專員式的制度也可設於私人領域,若公民的合法權益也是得不到有效及充份的保障。
在私人領域設立申訴專員涉及兩個問題:一、在甚麼情況下才須在某一私人領域(如醫療、保險、金融等)設立相關的申訴專員。二、這申訴專員所須符合的條件。
考慮是否在某一私人領域設立申訴專員,其實與在公共領域一樣,起點仍是公民的合法權益是否得到有效及充份的保障。在公共領域,因政府部門及公營機構擁力的公權力,往往是帶有強制性的,故它們的決定都無可避免地會影響公民的合法權益,因此有設立更好的保障機制的需要。
但在私人領域,有人可能認為因個別公民與一些企業或私人服務提供者是自行在市場訂立協議,故他們是在自願的情況下達成法律關係,基於市場公平的原則,就不需設立更多的保障機制,尤其是不應設立申訴專員這類從本質上是傾向於個人投訴者一方的機制。
但這忽略了實際在市場上是有不平衡的討價還價能力的情況,尤其是在某一私人領域,企業一方擁有壟斷市場的力量,或服務提供者是壟斷了相關的專業知識或資訊,那麼所達成的協議就不能是平等的了。因此,還是有需要加強保障機制以把不平衡的市場關係回復過來。
設立申訴專員的第二個條件是現行的保障機制有明顯不足。在法治較成熟的社會,私人領域內公民間的糾紛大都已有機制處理,如由法院對紛爭作出具規範性的裁決。但同樣是由於市場力量的不對等,也會導致這些現存機制不足以保障個別公民的合法權益。
第一個原因造成保障不足是現有機制太昂貴。沒有錯公民若合法權益受損,都可到法院尋求司法補救,但司法程序往往需要注入大量時間及金錢,才能得到最終的裁決。對一般小市民來說,若對手是大企業或受到專業責任保險保障的專業人士,他們在司法程序中是處於弱勢的。第二個原因是保障機制因缺乏獨立性,致其裁決欠缺公信力,令受影響的公民懷疑相關的裁決不公正。
第三個原因不是保障機制太少,反而是太多。對擁有有限時間及資源的個別公民,因每一個保障機制都有其專屬的監察範圍,找錯了門就會使申訴踫壁。申訴專員的機制就可彌補這些保障機制的不足。
在私人領域的某一範疇設立申訴專員,與在公共領域一樣,同樣得符合一些基本條件才能使它發揮應有作用,以扭轉因市場力量不平衡而造成公民合法權益未能得到有效及充份保障的情況。
一、申訴專員的委任、財政、運作及問責必須貫切獨立性的原則,能獨立於受其監察的對象。二、個別公民可以直接及不須費用就可向申訴專員作出投訴。三、申訴專員採用調解及調查的方法,能儘速解決紛爭。四、申訴專員可向紛爭雙方建議解決方案。五、申訴專員會對產生紛爭的系統性問題作出調查、研究及建議,以避免類似的紛爭再次出現。六、申訴專員向公眾定期匯報工作,以向公眾問責。
在這些基本條件之外,設計個別私人領域的申訴專員時,還有一些要點須考慮。首先是設立申訴專員的方法。這可以是由個別私人領域的企業或專業團體自行設立,但亦可以透過法律去確立申訴專員的法定地位。當然以後者較能保証私人領域申訴專員的獨立性,但因必會涉及公共資源,那就需政府認同有設立申訴專的需要。
第二方面是申訴專員與現行保障機制的關係。有一些私人領域申訴專員的機制是規定公民得先採用了現有保障機制但仍未能得到滿意的解決方案,才可向申訴專員作出投訴。換句話說申訴專員是最後的保障機制。但這安排或會削弱申訴專員所能發揮的作用。
第三方面是申訴專員的權責範圍。公共領域的申訴專員多是處理行政失當的問題,即是處理關於行政安排的問題。但也有公共領域的申訴專員的權責是擴大至處理涉及人權的具體保障的投訴。故私人領域申訴專員的權責亦可能包括不單是行政安排不當的投訴(如金融機構在售賣金融產品予市民時是否符合一些基本的行政安排),而可能涉及實質的決定是否損害個別公民的合法權益(如金融機構向市民售賣某種金融產品是否合乎「合理及公平」的原則)。
第四方面是申訴專員是否有權作出具強制性的裁決,而不單只是建議解決方案給雙方。這方面的問題是不容易解決。有意見認為申訴專員能較成功地解決紛爭,正是在於他沒有強制的權力,那才能較容易被雙方接受他建議的解決方案。但也有意見認為沒有權力作出強制性的決定,申訴專員只是一頭紙老虎。
最後,私人領域申訴專員也必須受其監管的企業或專業服務提供者所信任,令他們不會以為申訴專員必會是偏幫投訴的個別公民。因申訴專員的機制只是要扭轉市場力量不平衡的情況,但卻不是要反過來把企業或專業服務提供者置諸不利的位置,因此,私人領域申訴專員要同時得到投訴者及被監管者的信任,對他能成功發揮其應有功能是極之重要。

2009年5月2日 星期六

會考

這三個多星期,我都要為女兒充當司機,把她接送到會考的不同試場。回想二十多年前,在會考前,我是自己預先看地圖,再先行到各試場考察路線及時間的,但現在女兒就有爸爸為她做了這一切。其實女兒也沒有要求我這樣做,我是理所當然地把這工作擔上了,她也沒有提出異議,非常有默契地我們都好像把會考的接送安排看成必是這樣的。
前幾天出現了很有趣的一幕。那天我要到試場接女兒,因學校門口不可停車,故我先到附近一個露天停車場等候女兒。到了差不多時間,我就致電女兒看她是否已步出了試場。在我掛上電話,剛啓動汽車時,旁邊的司機也差不多同時間啓動汽車,先我一步把車駛出車場。我直覺覺得那司機也是一個父親去接女兒的。當我們把車駛到學校門口,我見到與我女兒一起從學校走出的一個女孩子跳上之前的那一個司機的車上,我知道我的直覺沒有錯,我們都是管接管送的「會考爸爸」。
回想起來,我也問我是否真的應這樣為女兒準備得那麼完善呢?我們這一代不是常說下一代沒有獨立能力嗎?那我是不是應該讓女兒與我以前一樣自己去跑試場呢?但我心裏總是放不下,希望她能分秒必爭,可以快快來回試場,能有更多時間準備考試,故我還是要為她安排好一切。這或許就是我們這一代家長的矛盾:一方面希望孩子獨立,一方面又放不開手。
我想我還是會為女兒準備多一點時間,但我想我不能再怪女兒連路也不認得了,因她這樣也是我一手做成的。當我們這一代看著下一代不順眼時,或許我們得反省自己要負上多大的責任。