2009年4月29日 星期三

再論申訴專員結合人權委員會

上星期我再提出把香港申訴專員結合人權委員會的建議,利用申訴專員已累積了二十年調查公營機構行政失當的經驗及得到的認受性,擴展至調查有關侵害人權的投訴及問題,以提升香港的人權保障水平。
在第三任申訴專員戴婉瑩提交給特區政府關於申訴專員職權範圍的檢討報告中,她引用聯合國大會在一九九三年通過關乎在國內設立促進和保障人權的監察機構的《巴黎原則》,並依此對香港申訴專員轉化為兼具人權委員會功能的監察機構所可能產生的影響提出她的看法。
上星期我討論了她兩點的看法。一、戴婉瑩指出人權委員會是由多人組成,但申訴專員多是由個人出任。我建議申訴專員可設立一個人權諮詢委員會,成員包括公民社會內不能層面涉及人權保障的人士,那就可以解決兩者在結構上的不協調。二、她提出人權委員會的一些職能如審核現行法例及推廣,傳統上不由申訴專員行使。我的意見是香港申訴專員現在已行使這些方面的職能,故不存在衝突。在這裏繼續談她的其他觀點。 三、她指出有人權委員會是以仲裁來處理紛爭,但申訴專員一般不會參與仲裁。不過《巴黎原則》沒有要求人權委員會一定要使用仲裁這方式,而只要求人權委員會以調解來達成和解。而按現行申訴專員法律的規定,申訴專員可以在「考慮有關個案的所有情況後,如認為某宗申訴的標的事項不涉及行政失當,或只涉及輕微的行政失當」,可以調解方式處理那宗申訴。
因此申訴專員已有在市民與公營機構之間的紛爭作調解者的經驗,故只要把進行調解的條件擴展至涉及違反人權(或輕微的違反人權)的情況就可以了。
四、戴婉瑩指出人權委員的職能主要是執行人權的標準,但申訴專員則是負責調查官員有否行政失當。但這兩種職權範圍並沒有存在內在的矛盾,從她提到世界多國的申訴專員都有兼具人權保障的功能,就可找到論証。
五、她強調申訴專員應是完全獨立的機構,但若申訴專員兼管人權的問題,那會令人質疑他的公正性。這一點是較難理解,我看不到為何申訴專員兼管人權就會令其失卻公正,正如他現在負責調查關於行政失當的投訴時,人們也不會說他會偏向於保護市民或公務員。故即使他擔起保障人權的新職能,他在處理涉及人權的投訴時,應可如在處理行政失當的投訴時一樣公正不阿。
六、她又提到申訴專員的職權只涉及公營機構,但人權委員會卻也會處理私人之間的紛爭,尤其是若涉及的人權是經濟、社會及文化權利,那必會關乎教育、就業及醫療等範疇。誠然若申訴專員兼管人權,那有可能把申訴專員的職權擴展至私人領域,但香港未必要在一開始時就把申訴專員關乎人權的職權包括私人之間的糾紛。我們可以待申訴專員累積了處理公營機構人權的投訴一定的經驗後,才考慮把他的職權擴展至私人領域。一直以來,申訴專員的職權也是一步步地擴展,因此關乎人權的職權,也可採用這循序漸進的方法來發展。
再且,也沒有原則性的理由不讓申訴專員處理私人之間的紛爭。不少國家都有設立類似申訴專員的機制來處理私人之間的爭議,香港也有這方面的討論,如設立醫療服務申訴專員、金融申訴專員及保險業申訴專員。下星期我會續談這方面的發展。
七、戴婉瑩提到保密原則是申訴專員制度的基石,以使向申訴專員作出投訴或提供資料的人不用擔心身分外洩而受到報復。但她指出有一些人權委員會是規定要把人權侵害的個案轉介法院處理的,若申訴專員也要這樣做,那就會破壞了申訴專員賴以成功的保密原則。
雖然按現行法例申訴員及公署的職員是有保密的責任,但那也不是絕對的。在特定的條件下,他是可以披露一些資料的。《巴黎原則》也沒有要求人權委員會遵守絕對保密的責任。因此我也看不到申訴專員兼管人權會在保密原則上會產生不可調和的矛盾。
八、她最後指出申訴專員一般没有出作出具法律效力的決定的權力,而是依靠其調查報告內容的說服力,透過公眾向不願依從其建議的相關部門施加壓力。但人權委員會主要是要解決紛爭,有一些甚至是有權直接執行其決定的。
《巴黎原則》並沒有要求人權委員會必須有權頒布具法律效力的決定,而只要求人權委員會在法律所定下的規限,按法律而作。因此,我們也可以如處理把申訴專員的職權擴至私人領域般,不一定要在一開始就給予申訴專員對人權被侵害的投訴作有法律效力的決定,而仍保留其傳統權力只對涉及人權的投訴作調查及報告。只是待証明這些權力不足以處理人權的紛爭時,那才需要逐步加強申訴專員執行其決定的權力。
綜合上述的分析,雖然戴婉瑩提出了多點的考慮,我認為它們都不足以否決申訴專員結合人權委員會功能的建議。
要在香港設立人權委員會以提升香港人權保障的水平,相信是香港公民社會、學術界和聯合國人權組織的共識,但殖民地政府在通過《人權法》後,以至特區政府,都拒絕成立人權委員會。一個很大的可能是憂慮北京政府會反對,因北京政府可能不想香港的人權保障系統過強,削弱了特區政府管治的主導地位。
申訴專員結合人權委員會的建議其實是一個妥協方案,既能引進人權委員會的制度,但至少可把不明朗因素減至最低。因申訴專員已在香港運作了二十年,其運作模式及公眾形象已很清悉,因此北京政府是不用過份擔憂以這種方法引進人權委員會會對特區的管治產生太大的衝擊。

2009年4月25日 星期六

兩支管治隊伍

曹二寳最近在香港成了紅人,他的兩支管治隊伍論,觸動了不少人的神經。我說的不是泛民主派,他們當然會明確地對這政治現實提出極大不滿。我說的是曾蔭權及他以公務員為骨幹的管治班子。
在九七年董建華當上行政長官時,過渡期間本是活躍台前的中國官員退居幕後,由董建華在台前為北京政府把關。我稱這為「以一國為前提的一國兩制的被動式」。
但零三七一後,董建華再不能有效掌控香港,中國官員就由後台走到前台,叫停政制檢討,否決零七零八普選,董下曾上,這都是由中國官員主動地掌控著香港的發展。這可稱為「以一國為前提的一國兩制的主動式」。
北京政府之前可以「被動」,因台前有董建華為他掌控大局。零三後北京政府要由被動轉為主動,是為了要把失控了的政局重新掌控。
在曾蔭權上台後,表面上他是替代了董建華在台前作北京代言人的角色,中國官員走回後台,但他一直都得不到北京政府相同程度的信任,故中國官員其實是一直站在虎度門,可以隨時出場直接為北京政府演出,而不用曾蔭權作代言。現在可以說正處「主動式」與「被動式」之間。
那麼曹二寳所說的是否意味北京政府要改變這現狀呢?中國官員會否變得更主動如在零三七一之後呢?甚或要更體制化中國官員在香港的管治角色呢?看來還未至於。但為何要在此時此刻去提出這論調呢?對曾班子來說,這是否中央向他們發出的警告:若特區的那一支管治伍再不能有效地管治(掌控)香港,內地的那一支管治隊伍有能力隨時在香港負起更大的管治責任!

2009年4月22日 星期三

申訴專員結合人權委員會

在一九九八年,第二任申訴專員蘇國榮發表了一份名為《香港申訴專員與保障人權的工作》的報告。當中提到世界各地的申訴專員都愈益關注人權的問題,這已是世界各地申訴專員發展的趨勢。他在報告中提到其實香港的申訴專員已大體具備條件,在加以必要的變通後,香港的申訴專員是可以發展成為一個在香港人權問題上擔當監察者角色的機構。報告亦提到申訴專員現行的工作也是與保障及促進香港人權工作的關係密切。
在他最後一份周年報告中,他進一步確立處理行政失當與保障人權的直接關係。他認為申訴專員在調查行政失當時,也須察驗投訴人的人權是否也被侵害,並對此提出補救建議,及由相關部門執行。但蘇國榮並未得特區政府續任為申訴專員。不然,以他在離任前已定下的方向,在過去十年申訴專員與人權保障在香港可能會有很不一樣的發展。
第三任申訴專員戴婉瑩初上任時,沒有採納如蘇國榮那樣積極的態度去看待申訴專員在保護人權的角色。雖然在她的第二份周年報告,已在申訴專員的職能中包括了確保「人權得以保障」,但她卻沒有具體描述申訴專員與人權保障的關係。到了二零零六年,在她第八份周年報告中,才較具體地展述她對申訴專員在保障人權的角色的看法。
她提及世界各地的申訴專員制度在保障人權方面均有不同程度的擴展。有些在詮釋其職能範圍時採較開放的態度;有些則會訂立法例,正式擔當起這個角色。但香港在這方面的發展尚未到這地步。香港申訴專員的法定職能較為傳統,並不包括積極推廣人權。
然而,她認為由於政府提供的服務,如房屋、教育、社會福利、醫療護理,以及法律援助等,均與人權有關,故當申訴專員就有關行政失當的投訴展開查訊或進行直接調查時,必定會考慮受調查的行動是否涉及有人違反適用於香港的國際條約,研究投訴所指的行政行為,是否符合政府在相關公約或協議下承擔的義務。她認為申訴專員實際上執行了監察的職能,保障了這些國際條約賦予市民的權利。
從這點看,戴婉瑩與蘇國榮對香港申訴專員在人權保障的角色的看法分別並不太大,可能戴婉瑩的態度是稍為含蓄及保守一點。很不幸地,兩位申訴專員都是到了任期的最後階段,才肯定申訴專員在保障人權上應有更具體的角色。
在戴婉瑩最後一份周年報告中,她提及已完成了關於申訴專員職權範圍的檢討。報告已全部於二零零七年十一月提交特區政府審議。其中一部分探討了世界各地申訴專員制度的發展,以及若採納這些發展方向對香港申訴專員制度可能產生的影響。
在檢討報告中,她提及近年不少國家的申訴專員,都發展成為兼具人權委員會功能的監察機構,把監察行政失當與保障人權結合起來。這發展正是第二任申訴專員蘇國榮在他離任前希望香港申訴專員繼續發展的方向。我在二零零六年也曾撰文提出相近的建議 (信報:「申訴專員與人權保障」,二零零六年四月二十二日)。
一個可能性是修改法例,明確地把適用於香港的國際人權協議納入申訴專員的監察範圍,讓市民可對受監管的機構違反這些國際人權協議的行政行為和決定作出投訴,並由申訴專員對受監管的機構作出調查、報告及改善建議。最相近的例子就是芬蘭的申訴專員,他亦是由原先只處理行政失當的投訴,擴展至也處理涉及人權的投訴。
在報告中,戴婉瑩強調她並不對香港應否設立人權委員會提出意見,而只是就香港申訴專員若轉化為兼具人權委員會功能的監察機構所可能產生的影響提出她的看法。她特別引用了聯合國大會在一九九三年通過的《巴黎原則》。《巴黎原則》是關乎在國內設立促進和保障人權的監察機構(即人權委員會)時,所應引用於這機構的功能、結構及權力的總體原則。
一、戴婉瑩指出人權委員會是由多人組成的,但申訴專員多是由個人出任。在這點上,把申訴專員的職權擴大如人權委員會般會有一些不協調。但《巴黎原則》建議人權委員會要由多人組成,是希望可以讓公民社會內的不同力量都可實質參與保障人權的工作。我的意見是要讓公民社會的不同力量也可參與申訴專員保障人權方面的工作,其實也並非不可能。申訴專員可設立一個人權諮詢委員會,成員包括公民社會內不能層面涉及人權保障的人士,就申訴專員有關人權的職權及決定提供意見。
二、戴婉瑩指出人權委員會的一些職能,傳統上申訴專員是不會行使的。有人權委員會會審核現行法例是否符合人權法的標準。但大部分申訴專員都只是扮演「獨立的觀察者及評論者」的角色。我的意見是至少對香港申訴專員來說,人權委員會這方面的功能與他的現行功能並沒有很大的衝突。按現行申訴專員的職能,他也可及曾對行政部門及其權力進行系統性的研究。
另一項人權委員會的功職能是少有由申訴專員行使的,就是推廣的功能。同樣地,香港申訴專員現已有進行一些推廣工作,如向社區團體推廣其處理行政失當的職能,和向政府部門及公營部門推廣正面的公共服務文化。因此,要申訴專員同時也向公眾推廣人權保障的知識及意識,他不應面對很大的困難或角色衝突。上述提及的人權諮詢委員會應可在這些方面為申訴專員提供網絡及協助以完成此任務。
下星期繼續談戴婉瑩在檢討報告中另外幾點關於申訴專員結合人權委員會所可能帶來對香港申訴專員制度的影響,以及以申訴專員結合人權委員會這種人權保障體制來強化香港的人權保障的其他考慮。

2009年4月18日 星期六

六四

二十年前,由四月中開始,全球中國人的心都是緊緊的連在一起,所有目光也都集中到我們古老的首都。在五月颱風中的維園集會,跟著的百萬人大遊行,直至被坦克與槍聲驚破的那一夜,及之後的年月日,八九六四仍是有沒有離開過我的思緒。
我雖沒有出席每一年的六四維園集會,但每一年開學看著那一群初進大學的學生時,我就會數算他們在八九那年是多少歲。在我剛開始教學時,他們的年歲都是比當年六四週年記念的數字為大。但過了一段日子,他們之間已相差不遠了。跟著再過了一段日子,終於那年的新生是在八九那年還未出生。就是用這種方法,我每年記念著八九六四。
二十年了,中國轉變雖很大,但本質還是沒有改變。總理和國家主席都換了人,政府還是那一個。過了那麼多年,要求那些在八九還未出生的一代與我們有著同樣的心懷,那也是要求高了一點。他們可以有自己的判斷,或是同情學生,或是責怪學生策略錯誤,或是要求平反六四,或是要讉責屠城,他們自有他們一套想法,不用我們這些「老鬼」指三道四。
我所看重的只是我自己可以為六四做甚麼,為中國做甚麼。也可能沒有甚麼很具體的可以做。我只是繼續我關於憲法的研究和教學,盼望有一天,當中國要制定新的憲法,能真正實踐憲政的憲法時,我可以獻上一點兒我所認識的。
回想起來,我是八九那年到英國修讀法律碩士。在眾多選修科中,選了比較憲法及人權法,寫了一篇關於一國兩制理論的論文。或許我之後二十年所學所教所思所寫,其實都是因為八九六四那一夜。

2009年4月15日 星期三

申訴專員與良好管治

申訴專員的制度在第二次世界大戰後,如雨後春筍般在世界各國出現,成為了現代管治體制不可或缺的一環。究其原因是由於隨著殅行政部門不斷的澎漲,一些原有監察行政機關的機制如立法議會或法院,都仍未足以對行政機關作有效的監察,尤其是不能就一些影響個別公民權益的個別行政失當行為作出公正及有效的處理。設立獨立於其他行政部門的申訴專員,就是要針對這點,直接接受公民就行政部門行政失當行為的投訴,並進行調查及報告。
大部分申訴專員雖沒有懲處失責官員的權力,但有意見認為正是他的「無牙」造就了他的成功。由於他的報告只是建議性,相關部門因而不會採取太強硬或自衛性的立場作自辯,故申訴專員的建議會更容易被行政部門所接受從而作出改善。
申訴專員的功能在過去的幾十年亦有所發展。他的功能雖本是處理公民對個別的行政行為的行政失當的投訴,但因不少個別的行政失當是源自系統性的問題,所以愈多的申訴專員的權力已不單包括處理個別的行政失當個案,他們更會對管治體制的系統性問題作出調查及建議。
由個別個案到系統性的行政失當問題,申訴專員的功能都還只是消極及回應性的,但按對申訴專員制度有深入研究的國際專家Linda C. Reif 的意見,申訴專員的制度可扮演更積極的角色,主動地去建議如何改善管治體制,以達致良好管治(good governance)。(參Linda C. Reif, The Ombudsman, Good Governance, and the International Human Rights System (Leiden: M. Nijhoff, 2004))
「良好管治」 (國內較多稱為「善治」) 一詞,近年已常在特區政府官員的口中出現。但曾蔭權在初上任特首時,他說的卻不是良好管治,而是強政勵治。且官員們在引用良好管治時,重點往往不在於管治是否「良好」或「善」,而只是在於「管」與「治」的技術。最好的例子莫如曾特首在零七年施政報告中談及民主發展時說:「我們在進行民主改革的同時,亦要關注管治問題,不能因政制發展而損害管治的效率及水平,因為政府管治質素直接影響到市民的生活。」
似乎對特區政府來說,管治不在於是否良好,而是在於是否有效率。甚或把良好與效率等同了。管治有效率只能確保政府這部車可以走得很快及很省油,但這部車能走到那裏,卻並不是首要的考慮。
根據國際專家Linda C. Reif 的綜合分析,良好管治包括的元素應有「公眾參與、透明度、向公眾問責、公義及公平。且這些元素是相互關連的。」那含意雖也涉及管治體制操作的技術及效益,但更重要是管治的目的及內涵。
良好管治也有別於「良好政府」(good government)。良好政府把管理社會的責任只聚焦於政府,故只看如何使政府能達到良好之標準。但管治卻是關乎政府如何在與市場及公民社會的互動關係中相互統籌配合,以解決社會的不同問題或推展社會的發展目標。故良好管治所看重的是政府如何與市場及公民社會協作以達到上述的良好標準。
因此,當代的申訴專員所關注的已不單是個別的個案,也會是系統性的問題。他的態度不再只是消極被動的,而要是積極主動。他對公共行政的理想不會只是提升管治的效率效益,更是要促使管治能具體地實踐公義及公平。他所要監察的也不止於政府內部的操作情況,而更是政府與市場及公民社會之間互動的關係。
以這些資料為背景,我們將更能明白第三任申訴專員戴婉瑩在退休前苦口婆心的一番話。以戴婉瑩擔任申訴專員十年的經驗,處理過成千上萬有關行政失當的個案,她的意見切中特區管治的要害,實在值得特區政府深思。但政府的回應卻完全沒有觸及問題的核心,只是虛應其事。也有批評指戴婉瑩的意見有越俎代庖之嫌,不應發表政治意見。
綜觀她的批評,都是涉及特區政府在管治上出現的系統性問題,可總結為幾點:一、忽略日常管理。官員忽略對平時的政策管理及監察,只是到出了問題時才急忙「救火」。二、欠缺長遠計劃。政府不少的政策都欠缺有效的長遠計劃,但當現有政策出現事故受到批評時,就「反應過敏」地急忙推出一些補救措施,但因欠周詳思量,常會出現一些意想不到的結果。
三、部門之間缺乏協調。各政策局及部門只是「自己顧自己」,部門之間缺乏統籌,有各家自掃門前雪,少做少錯的心態,未能主動地相互協調配合去解決問題。四、未能確保服務質素。政府為了更好的效益,近年常有把工作外判,但卻同時把「責任都外判了」,沒有對外判商代政府提供的公共服務的質素進行有效的監督。
從上述申訴專員這制度近年在各國的發展,戴婉瑩對特區政府提出的這些批評正反映了當代申訴專員的最新發展,及証明香港的申訴專員能回應世界潮流,高瞻遠矚地為申訴專員定出在香港的管治體制中所應扮演的角色。
雖然戴婉瑩指出上述問題的成因可能是特區政府近年管治體制上的改變如引入合約制及高官問責制,但這不是說要把這些體制改變回復到殖民地時代的管治體制。這些體制改變有其本身的因由,故重點應是如何在作出這些體制改變後仍能維持高水平的管治。
上述見到現在特區管治上出現了這些系統性問題,其實反映了特區政府在管治意識上出了落差。官員及公務員們在新的管治體制下,因循苟且,並沒有與時並進,未能以達到良好管治為管治的大前提,去重新構想及設計整個管治體制的操作及方向,導致錯誤叢生,政府認受權威低降。
企盼特區政府能接納批評,從根本上改善施政,也希望新任的申訴專員可秉承前人的努力,繼續獨立公正地監察特區政府的施政,及向特區政府進諍言獻良議,以達善治。

2009年4月11日 星期六

叻人文化

香港有很多叻人,且人人都要以能作叻人為傲。換言之,對那些不叻的人(蠢人),就會嗤之以鼻。港人對叻人的定義並不是知識廣博、真知灼見,而是懂得抓緊每一個機會以最小的成本賺得最大的利益。
就以最近電訊盈科私有化「種票疑雲」的事件為例,一所公司若要私有化,按公司法的規定,要有親自出席或委派代表出席股東大會的小股東中的大多數同意,並所持股份佔小股東中的四分之三。這也是所謂人頭的規定。這法律規定的原意很清楚,是要保障一些個別的小股東的利益。他們所持股份可能很少,但在私有化的過程中,仍給與他們與大戶相等的權利,在股東大會上仍是享有同等的一票。
香港的叻人文化在這事件發揮得淋漓盡致,有心人直接或間接地把所持的股分,轉移給眾多個別人士,把股份分拆開來,令支持私有化的人頭大增。只要不能証明分拆股分的人是與大股東有聯繫,那就沒有觸犯法律。
香港式的叻人就是在於深諳鑽營之道,在法律中尋找灰色地帶,以自己最小的成本換取最大的利益,以自己最低的風險搏取最大的回報。法律只要沒有明確禁止,不論這種做法是有違道德,或是社會或其他人要付出多大的代價,只要利之所至,香港叻人就不會不去做。
即使把法律規定修改以堵塞漏洞,但在叻人文化之下,死的法律不難又被鑽出另一個空子來。不單香港有叻人,華爾街有更多。但金融海嘯以至迷債風波,不就是由這些叻人們所製造出來嗎?
你是否自問叻人呢?我們是否還需要更多叻人呢?在叻人文化下,還有沒有好人?好人何價?

2009年4月8日 星期三

守法的功能與道德

上星期我談了香港法治的一個難題,就是法治何以能成功在香港建立起來。我嘗試以法律文化的角度去解釋,提出香港的法治是因在七十年代開始,先在殖民地政府的最高層,出現了法律文化上的轉變,由忽視法治轉為極之重視法治。這法律文化的轉變亦逐步擴展到整個公務員團隊以至普羅市民。配合適當的法治體制建設如成立廉政公署,法治就是這樣在過去的幾十年在香港生根成長。
在法治的建設過程中,官員們及普羅市民的守法意識是極之重要,這可稱為守法的功能。法治的基本是「有法必依」,故法律文化中若沒有了官員們及普羅市民的守法意識,那是難以建立起法治的。但官員們及普羅市民是甚於什麼原因去守法呢?這同樣會影響法治所能達至的層次。
從上世紀七十年代法治文化的守法意識在殖民地政府高層孕育產生開始,到擴散至整個公務員隊伍,守法的意識大部分都是基於功能性的考慮。這是指官員們守法是為了保障自身的利益。殖民地政府高層是為了要發展經濟及社會建設以達成其管治目標而去推動法治及守法。公務員隊伍則是為了不受懲處而願意守法。他們守法都是因這會為他們的自身利益帶來保障的作用。這可稱為功能性守法。
同樣的守法意識也可見於普羅市民。雖然我沒有作實証的研究去論証這一點,但在不同場合與不同的香港人談及他們的守法心態,大部分香港人持的都是這種功能性的守法心態。最好的例子莫過於過馬路時是否依從交通燈號。從我的觀察,大部分香港人只會是知道有交通督導員或警員正在執法檢控違例過馬路時才會遵守燈號過馬路。或是在夜半四處無人,路上又沒有車輛經過之時,有多少人仍會遵守燈號過馬路呢?
當然我也不至於教條主義地認為所有人在任何時間橫過馬路時都要遵守燈號,但事實是大多數香港人都不會視遵守法律為一種單純的道德要求。若人們是從內裏把守法看為他們得遵從的道德規範,不會因沒有被檢控的可能性就不去守法,那種守法意識可稱為道德性守法。
誠然香港人相對於不少華人地區的人,如國內或台灣,我們的守法意識的確是強了不少,我們已能有一定程度的守法意識。另一關於守法意識的很好參考與比較就是人們的駕車態度。在馬路上駕車,很重要的是駕駛者們都可以在一定程度上預知其他駕駛者會如何操控他們的車輛,那樣他們才可以集中注意力於自己的車輛的操控。交通規則的作用正是在於此。若駕駛者普遍沒有遵守交通規則的意識,在路面上駕駛會是極之困難,意外也會較容易出現。
相信不少人都會同意,在香港駕車相較於國內及台灣都會較容易,正是因駕駛者可以較容易預知及有信心大部分的其他駕駛者都會依從交通規則而行,而不會出現那麼多突然切線等容易造成交通意外的問題行為。
雖然如此,但香港人守法仍只主要是功能性的。功能性及道德性這兩種不同的守法意識對法治建設有甚麼關鍵影響呢?我認為香港現在管治上碰到不少的問題其實正是源自香港人過於功能性守法而缺乏充分的道德性守法的意識。
在功能性的考慮下,守法只是為了保障自身利益,那麼若自身利益不需要透過守法也可以得保障,守法就變得不必要了。如一些違法行為很大可能不會被檢測得到,人們就不會去守法了。前一陣子藥廠頻頻出現問題,可能就是因為負責部門的巡查未能對藥廠產生足夠的阻嚇力,令這些藥廠以為違法行為不會被覺察得到。但若管治要依靠嚴密的監控措施來確保守法,那卻是昂貴及效益不佳的。
同樣,在功能性的考慮下,若不守法較守法更能保障自身利益或達至自利的目的;或不守法所能產生的利益較代價為高,那麼不守法就是理性的選擇。若是掌握權力的官員只是功能地守法,問題就更嚴重。有時候法律會被行使權力者扭曲、迴避、或是只著眼於遵守法律文本的意思,而不去理會相關法律背後的精神。
特區政府處理終審法院內地子女居留權案件的裁決及民主政制發展的手法,正是這種功能性守法意識的例証。為了達到某一政治目的,從功能性的考慮,即使法律的意思明顯甚或法庭已有了裁決,政府卻仍使出各種疑似守法的手段去操弄法律,終令香港的法治受損。
只有當官員們及普羅市民守法的意識不只局限於功能性,而能有更多的道德性,那麼他們才不會因一時之便、或因受檢控懲處的可能性很低,或經成本效益的分析後,就不會去守法。法治所需的守法功能,是要靠官員們及普羅市民不單有功能性,更要有道德性守法意識才能達標的。
在功能性守法及道德性守法外,若要使法治推展至更高層次,那還需要有守法的道德。那是說人們不會盲目地去守法,他們會依據一套道德標準去判斷法律是否合乎公義,才決定是否需要遵從。沒有守法的道德,若法律是充滿不公義,守法行就只會淪為社會不公義的助力而已。有了守法的道德,法律中的不公義才有機會被揭露出來,使法制能作出修正,法治才能達到「以法達義」的境界。
其實香港整體是欠缺這種守法的道德的。在過去的十年,不少現行法律中不合公義的,都是因長毛梁國雄以這種守法的道德去興訟,才得以經法院裁定為違憲。長毛對香港法治的貢獻,不是他的道德性守法,而是他那分對守法的道德的堅持。
要發展法治就要有守法的功能,而法治文化得從功能性守法發展到道德性守法,最後達致守法的道德。

2009年4月4日 星期六

議會語言

社民連梁國雄在立法會議事廳內用了疑似粗口的二字,被立法會主席曾鈺成裁定為非議會語言,以後不得用於立法會的會議中。曾主席巧妙地迴避了要定義甚麼是粗口的問題,以後只要對任何疑似粗口的字詞,把它們定為非議會語言就可以。
在這點,可能社民連三子至少表面上也不會作原則性的反對。他們也反對在議會用粗口,不過對甚麼是粗口有不同理解。他們應也不會反對議會要用議會語言的規定,但甚麼是議會語言或非議會議言,卻必會成為以後爭議的焦點。
那甚麼是議會語言呢?邏輯上就要先看甚麼是議會。要攪清楚議會是甚麼,我們才能為議會語言定出一套客觀標準。
議會是不是學校呢?若是的話,不能在課堂講的語言就不可以出現在議會,因那會教壞學生。議會是不是舞台呢?若是的話,只要符合劇本需要及舞台效果,多粗鄙的言語及行為也可在議會出現。人們不是常用舞台來形容政治嗎?
議會是不是實施強政勵治的場所呢?若是的話,任何會損及行政主導,令政策失誤的官員感到尷尬的任何語言,都應不容許在議會說出來。議會是不是鬥爭的戰場呢?若是的話,那麼就根本沒有太多規則要守了,因既是戰場,就可以無所不用其極,只要顧及最低度的人道要求就可以。
但若議會是商議政策法律的地方,那議會語言應是那些能令商議順暢進行的語言。任何使議員與官員們不能作坦誠交流的語言就不應在議會使用。這本是議會的本質,但實際上議員及官員們對議會是甚麼卻有不同理解,要有一套客觀準則去界定何為議會語言將是非常困難。

2009年4月1日 星期三

法治的「香港學」

承洪清田博士邀請在港大通識教育「香港學」中談香港的法治文化。按我的理解,要「香港學」成為「學」,不單要從香港的經驗中總結出一個理論框架對相關的現象作出評價、解釋甚或預測,得出的學術發現更要能有一定程度的可轉移性,能幫助了解其他相近的社群或處理它們相類似的問題。不然,這些學問雖能令我們更深認識香港的過去、現在或未來,但其學術的重要性仍會稍嫌不足。在這引發下,我嘗試去思考法治在香港的發展能否成為「香港學」的一環。
香港法治有一個一直未有完滿答案的難題,那就是為何法治可以成功在香港建立起來。英國人在本土實踐了法治,但他們在不少殖民地雖建立起相同的法律體制,卻大部分都不能建立起真正的法治。香港可能是少數的例外,尤其是在非西方的社會。
不少學者都嘗試去解釋這現象,但我始終認為這些解釋都未能給與一個完滿答案。我曾撰文說或許只能用奇蹟來解釋,但因最近不斷思考關於法律文化的問題,故我認為以法律文化的角度去提出一個解釋,或許能給這問題提供一個新的觀點。雖然這解釋也未必完滿,但若能成立的話,那或可把香港的法治成功經驗轉移至其他相近的社群,尤其是中國。
法律文化是指一個社群內,公眾或部分的公眾對法律及法律體制的意念、價值、期望及態度。法律文化可分內外,內在法律文化是指影響官員執法的法律文化,而一般民眾的看法則是外在法律文化。
英國人在香港建立起殖民地的首一百年,他們已把英國的法律體制及大量的法律移植至香港,但英國政府及港英政府的高層根本不重視法律在香港管治的實際作用,只著眼香港能繼續為大英帝國提供戰略及商業上的利益。故他們所關注的只是要維持香港的社會秩序,無論是透過法律與否,以確保英國政府的利益不受損害。
這些法律在實際執行的層面上對前線官員沒有太大的規限作用,對一般老百姓來說也是意義不大。換句話說,香港在開埠的一百年,我們只有死的法治體制,但法治的精神在實際上卻沒有活出來。因此可以說港英政府的官員是欠缺能使法治活起來的法律文化。
我提出真正的轉變是始於英國人在六十年代末決定要在香港推行另類的非殖化,不讓香港如其他殖民地般走上獨立之路,而是要在香港推動經濟及社會建設。要推動經濟及社會建設的另一原因可能是六七暴動所暴露出香港社會的內部不穩,故要發展經濟及社會建設來消弭社會內的矛盾。但在推行相關政策時,即時踫到的是法治不彰、貪污橫行的嚴重問題,令政令不行。
要扭轉這情況,港英政府的高層產生了法律文化上的轉變,由忽視法治轉為極之重視法治,好讓推行經濟及社會建設的法律能真正實踐出來。要這樣做,就必須根絶貪污,故港英政府在七四年成立廉政公署,賦與其獨立性及重大權力,以雷霆手段打擊貪污。因此法治精神在香港是首先出現在六十年代末及七十年代初的港英政府高層的內在法律文化內。
由於過去貪污在香港公務員內(尤其是警隊)實在太普遍,廉政公署打擊貪污的大力手段,令不少警隊成員擔心終有一天會被拘查,故在七七年發生了大型示威,終由總督頒布特赦,赦免七七年一月一日以前所有曾經貪污而未經廉政公署檢控的公務員,事件才得以平息。
就是透過廉政公署的工作及特赦的作用,由當時開始,公務員隊伍亦在法律文化上有了一個明確的轉變,法治精神由高層滲透至整個公務員隊伍。特赦對建立新的法律文化至為重要,因能得到特赦,公務員們不用一直活在會被檢控的陰影中,那才能擺脫過去的錯誤,能有一個重新的開始,新的法律文化才得以建立起來。
法治亦由內在法律文化推展至外在法律文化。在之後的年日,一般市民對政府官員產生了愈益牢固的期望,就是官員們會守法及依法管治。當然不可以說外在法律文化中的法治是完全源自內在法律文化,因港英政府也是感受到一般市民 對貪風猖獗已累積了極大怨憤,才迫於採取行動認真對付,故內在法律文化亦是受外在法律文化所促使。但沒有內在法律文化的移變並帶來實質的體制轉變,一般民眾的法治意識就很難生根,或至少難以如現在般產生正面的力量推動及強化內在法治文化中的法治。
一般市民的外在法治文化由對官員守法的期望亦逐步內在化成為對自己及其他市民守法的期望。外在法治文化亦會對內在法治文化產生長遠影響。官員都是由民眾中出來,當香港民眾能普遍建立起守法的意識,那麼當他們成為行使公權力的官員,他們已內在化了的法治文化,就會繼續指引他們如何行使權力。
香港的法治就是在內在及外在法治文化的相互帶動下,配合法治的體制,逐步在香港生根成長。
那麼香港法治的經驗可以怎樣成為一種可轉移的「香港學」學問呢?從香港的經驗,我們或可總結出建立法治的幾個要點:一、法治建設,除法治體制外,法治文化的培育同是至關重要。二、法治文化得從管治最高層開始建立或產生。三、管治高層必須明確向整個管治團隊表明實踐法治的決心。
四、因過去在沒有法治意識時,不少官員都曾犯錯,但要維持管治的穩定性,不能即時把整個管治隊伍更換,那麼管治高層必須讓整個官員隊伍有機會重新開始,給他們一個接受新的法治文化的機會,不會因過去的錯誤而受懲處。特赦可能是建立法治關鍵的一步。
五、法治文化透過官員們守法和依法管治的實際行動及教育工作,滲透至一般民眾,令內在及外在法治文化得以相互支持。在經過一段時間,配合法治的體制,法治或可在這社群生根成長。