2009年3月28日 星期六

超越四分一個世紀

超過四分一個世紀之前的一屆港大法律學生會幹事會再次聚首。我是成員之一,當時是外務秘書,好像是負責為法律學生找暑期實習工作,現在已記得不太清楚了。那時的毛頭小子丫頭們,現在都是四十多。當中有當法官、律師事務所合伙人、資深大律師及大律師、政府律師、大學老師,有趣是各人所做的都還是與我們在大學時所學的相關。
那時候我們一起常要為攪各類學生活動開了不知多少次的會議,今天聚首,談的先是各人的子女,接著匯報自己的近況,跟著就談談這位老同學,那位老同學現在作甚麼,移民到了那裏等等。也淺論了香港法律的一些問題,就這樣拉東扯西地談了一晚。
我們這一班人,是六十年代出生,八十年代入大學,土生土長於香港的一代。有人可能說我們是香港精英的一群,但事實我們都是與所有其他香港人一樣的平凡人,只是我們有幸進入大學進修法律,取得法律專業的知識及資格,與香港一起共渡興衰,在默默工作時,不意識地為香港的法治付出了一點兒的努力而已。
我們與所有香港人一樣都有各自的故事,在我們編寫自己的故事中的甜酸苦辣時,我們也同時為香港的故事添上了屬我們的一筆。就是這樣,各人在編寫各自的故事時,香港的大故事就是這樣形成了。
我們笑說下一次再聚首「開會」時,可能大家都已不再是「四字頭」,而是「五字頭」了,孩子們都會進了大學甚或畢業了。但我相信我們這一班人,與其他香港人一樣,仍會在香港繼續盡忠地守著自己的崗位,邁向另一個四分一世紀的日子。

2009年3月25日 星期三

學術意見、學術自由與特區管治

特區成立十年,香港發生過兩次重要的事件是涉及學術自由的。第一次是「港大民調風波」,第二次是「教院風波」。兩次事件都導致要召開獨立委員會調查事件真相,看相關人士有否侵害了學者的學術自由。在「教院風波」,因政府不服調查委員會的一些結論,最後更要由法院來作最終裁決。
本文不是要評論這次裁決是否正確,或高官有否真的侵害了學術自由,而是希望探討這兩次事件出現的背景原因及對香港管治的意義。但因事件涉及甚麼是學術自由的爭議,故讓我們先理解甚麼是學術自由。這涉及三個問題:一、誰可享有學術自由?二、學術自由包括甚麼權利?三、學術自由受到甚麼保護?
「港大民調風波」的調查委員會引用了一位學者對學術自由的定義:「學術自由是指一個人在學術群體內,以學者的態度進行的智性探討。以現行世俗的說法,它的定義會較狹窄,是指具專業資格的人在他們的專科範圍內,調查、探索、出版及教授他們所認知的事實的自由,不受官方的操控,除卻是關乎他們確立事實所採用的理性方法的管理機構。」
「教院風波」的調查委員會則引用了前聯合國秘書長安南在第一屆全球大學校長學術討論會的發言中給學術自由的定義:「學術自由最簡單的定義,是在探求真理和對事物的理解時可自由地研究、教學、發言和發表作品,只要符合學術研究的規範和標準,便不會受到干預或懲罰。」
夏正民法官在「教院風波」的司法覆核裁決中則引用《基本法》第一百三十七條:「各類院校均可保留其自主性並享有學術自由。」按夏法官的理解,條文的重點是學術自由屬學術機構,但他認為學術自由亦應引伸至機構內的學者,讓他們可以自由地探索知識,而不用害怕受到外界的制裁。因此學術機構及其成員都享有學術自由。
按「教院風波」的調查委員會的理解,在行使學術自由時,即使學者的評論「毫無根據,而且無證據支持,純屬信口開河」,那「亦不應受到政府官員的政治干預」。這一點夏法官是沒有異議的。
因此學術自由是包括了所有學者依據他們的學術知識所發表的所有言論,其他機構不可干預。當然具有資格判定他們學術能力的機構可對他們的學術意見作出評估,而這不涉及侵害學術自由。
「教院風波」其中一項最大的爭議是高官在與學者進行私下討論時,怎樣才會構成侵害了學術自由。調查委員會認為高官若採取一種看似(即使不是實際上的)恐嚇和報復的態度對待持不同意見的學者,就是不能接受的。
夏法官在裁決中也指出,高官向學者提出不同意見時,若明示或暗示會對他本人或他所屬的學術機構作出制裁的威脅,而他是實質上或讓人看以為有權力作出這制裁決定的人,那就違反了學術自由。因此學術自由是要確保學者可以在不會受到官方制裁的威脅下行使自由。
有了學術自由所包含的意思為背景資料,我們就可進一步問為何香港在回歸後會出現兩次涉及學術自由的風波。首先,香港學者的意見對施政是有一定的影響力的。先不論學者的學術意見質素如何,但每當社會出現一些議題或爭議,如政府施政上的一些決定或建議,媒體在表述了正反意見後,總會找一些學者來作評論,相信他們能在相關議題上,給公眾客觀持平的分析及結論。這種影響力未必足以改變政府施政的方針,但卻會在某程度上影響了公眾如何看待政府的做法或建議,間接影響政策的成敗。
但要能產生這種影響力,關鍵是學者必須能保持獨立自主,這也就是學術自由的重要性。從這兩次事件,我們正可看到香港社會是非常重視學術自由,一旦看到有任何令人懷疑政府干預學術自由的跡象,公眾輿論必會嘩然,令政府不得不採取行動以平息公眾疑慮,方法就是成立獨立委員會調查真相。
雖然兩次調查的結果都是指控大體上是成立的,但如「教院風波」的調查委員會所作的結論,香港的學術自由並沒有因這風波受到負面的影响。綜觀特區十年,香港的學術界大體仍是可以維持學術自由的,學者並未有淪為政府的打手。
若非學者能維持其學術自由,並因而在公眾心中有一定程度的權威,能對公共政策有一定的影響力,政府的一些官員就不會那麼介意一些持批評意見的學者的言論,而導致產生了兩次的干預學術自由的風波。
特區政府也不可以說是不重視學術意見,有不少學者就被委任為政府各類諮詢委員會的成員或主席,官員亦不時向學者就一些政策諮詢意見,更有學者成為行政會議成員甚或出任主要官員。政府或可以更進一步在政策的蘊釀階段,就讓學者參與其中,讓學術意見發揮更大的影響力,但這始終仍是「以學者為政府所用」的角度看待學者及學術意見。
從管治更長遠的角度去看,政府或可以把學者的學術意見,尤其是負面批評的,看為施政的一面鏡,有則改之無則加勉,那麼涉及學術自由的風波就應不會再出現。
再次引用前聯合國秘書長安南論及學術自由的重要性的談話,他說:「學術自由為社會帶來兩方面的好處。其一,通過應用知識的影響和效益、培訓專業技術人員,以及教育未來的領袖和公民,往往即時為社會帶來直接的好處。其二,通過創造、保存並傳播知識和對事物本身的理解,即使並非是即時的應用,通常在一段較長的時間後也會為社會帶來間接的好處。」
希望這番話能讓政府官員持更正面的角度看學術意見及學術自由,讓管治能力及權威進一步提升。

2009年3月21日 星期六

第四位最偉大的中國人

中國法學界宗師級學者李步雲教授來香港大學作公開講座,題目是《摒棄「五個主義」-中國法學六十年反思》。李教授把中國法治的發展分為前三十年及後三十年,並提出要摒棄過去五種危害中國法治的思想。
第一個主義是「法學教條主義」,那是把馬恩列有關法律的一些言論匯編在一起加以注解,教條式地引用,把持有不同見解的都視為異端去討伐。第二個主義是「法律經驗主義」,否定理論對法治建設實踐的指導意義,令法制建設處停滯不前的狀態。
第三個主義是「法律虛無主義」,把法律看成是可有可無的東西,實質上是實施人治。第四個主義是「法律工具主義」,只看法律的工具性價值,而看不到法的倫理性價值,令法律不能在體現公平、正義與人權保障發揮作用。第五個主義是「法學實用主義」,把法律及法學淪為執政黨的政治工具。
在剖柝中國法治過去的問題後,李教授展望中國法治的前景,提出中國近代有三位最偉大的人。第一位是孫中山,他帶領中國結朿帝制,建立共和。第二位是毛澤東,他帶領中國推倒三座大山(帝國主義、封建主義和官僚買辦資本主義),建立新中國。第三位是鄧小平,他帶領中國進行改革開放。
他說第四位最偉大的中國人到現在為止還未出現,但這人應是會帶領中國建立法治憲政,讓中國人可以進入真正的自由國度。我沒有機會在這問題上進一步追問,第四位最偉大的中國人會是中國共產黨內或是外的人呢?我們還要等多久這人才會出現呢?我們一般的中國人可以做甚麼去讓這位偉人盡早出世呢?

2009年3月18日 星期三

「行為不檢」的立法會議員

社民連三子在立法會「掟蕉、搶稿、掃枱」的行為,引發了一輪爭議。有說要修改現行的立法會議事規則對立法會議員這類行為作更嚴厲的懲處。現行的議事規則只給與立法會主席指示違規議員不得繼續發言或把他驅離會場,不得繼續參與該次會議。
有說更要動用《基本法》的程序把社民連三子免除立法會議員的資格。《基本法》第七十九(七)條規定立法會議員如有「行為不檢…而經立法會出席會議的議員三分之二通過譴責」,會喪失立法會議員的資格。但《基本法》對甚麼行為才構成「行為不檢」卻沒有進一步的定義或解釋。
我們或可從《基本法》的其他條文去嘗試參照「行為不檢」可以有的意思。另一種可導致立法會議員喪失議員資格的是情況,按《基本法》第七十九(七)條,是他在香港特區區內或區外被判犯有刑事罪行,判處監禁一個月以上,並經立法會出席會議的議員三分之二通過解除其職務。因此,「行為不檢」應不是那些會構成判處監禁一個月以上的刑事罪行的行為。
《基本法》第七十七條規定立法會議員在立法會的會議上發言,不受法律追究。按這條文的精神,單是言語的表達,即使是語言暴力,也不應構成「行為不檢」。
《基本法》第八十九條亦有「行為不檢」的規定,那是關乎法官會被免職的情況。但法官的「行為不檢」與立法會議員的「行為不檢」,因他們在職能上是很不同,故解釋應不是一樣的。同樣地,《基本法》對甚麼才構成法官的「行為不檢」也是沒有進一步的定義或解釋。
《基本法》還有一處是關乎公職人士會被免職的安排,那就是彈劾行政長官的安排。《基本法》第七十九(九)條規定如行政長官有「嚴重違法或瀆職行為」,按程序是可以被立法會彈劾,報請中央人民政府決定是否免除其職務。同樣因行政長官與立法會議員在職能上有不同,且條件也是不一樣,故也不同給與具體的參考去了解立法會議員「行為不檢」的意思。
即使全國人大常委會對這條文作出解釋,但很有趣地按《基本法》一百五十八條的規定,全國人大常委員會對《基本法》作出的解釋,只有香港特區法院在引用相關條款時,才有法律責任以全國人表大常委會的解釋為准,但卻沒有規定立法會議員一定要依據全國人大常委員會的解釋來理解相關的條文。
上述的分析是要指出,立法會議員的甚麼行為才構成「行為不檢」,將完全取決於其他的立法會議員有沒有三分之二的多數會投票支持譴責。這把問題由法律的爭議轉回政治的爭議。 按現在立法會的議席分布,單是建制派的議員不足以通過譴責案。要成功譴責社民連三子,就必須有一定數目的泛民議員也支持才可以。有部分泛民議員可能原則上完全不同意社民連爭取民主及監察政府的策略及手法,但因他們與社民連的終極目標始終是一致的,故只會作一些姿態上的表示,目標是要確保本身的支持者不會把他們與社民連連在一起而導致選票流失。他們應不會投票支持譴責案的。 假設有泛民議員支持譴責案,令三分之二之數可達而成功免除社民連三子的議員資格,那麼立法會就要舉行補選。按《立法會條例》的規定,單是因「行為不檢」而被免除資格的立法會議員,仍是合乎資格再次參與補選的。立法會的地區直選選舉是以比例代表制進行的,但在進行補選時,實質上選舉會變成是單議席單票制的選舉,那一位候選人拿到最多票數就可以當選。陳太與葉太在港島的補選之戰就正是這樣。 以一向泛民與建制派在選票上的六四(或五五與四五)之比的分布為分析的起點,社民連三子必會參與補選,他們的支持者大都是死硬派的,故必會繼續支持他們。泛民的其他政黨必須考慮是否也派出候選人參選,但若他們這樣做必會分薄泛民的選票,而導致失去這幾個泛民的議席,令泛民在立法會失去至少有三分之一議席的關鍵性少數。基於策略上的考慮,很大可能泛民不會另派候選人參與補選。 除社民連的支持者外,支持泛民的選民可以有三種。一是那些不認同社民連的,他們可能因而把選票給了建制派的候選人。但也會有一些雖不認同社民連,但他們更不希望建制派的候選人當選,令建制派在立法會內獨大,故仍會不情願地把票投給社民連。還有一種是選擇不投票作無聲的抗議。 建制派方面可能亦只會派出一位候選人以免分薄選票,但因建制派欠缺具質素的候選人,故他們的勝算不會太高。另一很大可能是補選的投票率並不會高,故社民連的死硬支持者的票就可能相當關鍵。結果是社民連三子有可能在補選中以比他們在之前的選舉中更高的得票率而再次當選,重返立法會。 我的分析並不是說這真會發生,而是立法會內的各派在決定是否提出及支持譴責案時所必須經過的策略性思考。若通過譴責案能把社民連三子免除立法會議員資格,但補選卻有可能使他們以更高認受性重返立法會,那可能是得不償失。因此議員們會否提出及支持譴責案,就取決於他們對補選所可能出現的結果的判斷。由於沒有人可以事前作出準確的判斷,得失相較,很大可能會選擇多一事不如少一事。 因此,從法律及政治的分析,只要社民連三子在立法會的所謂「行為不檢」的行為,不會使他們負上刑責(如作出構成刑事毆打的行為),或其他連他們的支持者都會認為是過份的行為,那麼他們在未來三年在立法會中將可繼續橫行,而其他立法會議員及政府官員對他們都是莫可奈何。 這現象孰好孰壞,見仁見智,但卻肯定是香港獨特的憲政環境下的產物。

2009年3月14日 星期六

申訴專員

香港第三位申訴專員戴婉瑩十年兩任的任期快將結朿,政府亦委任了同是政務官出身的前廉政專員黎年出任第四位、第五任申訴專員。
香港是在一九八九年設立申訴專員的。經過三位申訴專員二十年的工作,申訴專員大體已在香港的公務人員及市民心中建立起獨立、公正的形象,就市民對行政部門及官員的行政失當,作出調查、報告及建議改善。
申訴專員這類官員早已有之。在漢朝中國已設立御史的官職負責為皇帝監察百官。現代的申訴專員最早是在一八零九年在瑞典設立,但功能已轉為接受市民對行政官員的行政失當行為的申訴,以保障公民的權益。在上世紀中葉開始,申訴專員的制度亦由北歐逐步擴展至世界各國。按國際申訴專員協會的統計,至零四年為止,約有一百二十個國家已設立申訴專員。
近年申訴專員的發展,更把申訴專員的職權擴大至接受市民就政府官員及法律侵犯人權的投訴。不少國家如北歐的芬蘭、西歐的西班牙及葡萄牙、及東歐、非洲及拉丁美洲多國,他們的憲法或法律更明文授與申訴專員保障人權的職權,大大加強憲制保障人權的能力。
戴專員已對世界各地申訴專員制度的發展以及若採納這些發展方向對香港申訴專員制度可能產生的影響作出研究,並在零七年底向政府提交檢討職權範圍的報告。立法會的委員會亦快將討論申訴專員公署的職權範圍。
香港申訴專員的制度經過二十年的發展,亦是時候檢討是否應把從申訴專員所累積到處理市民行政失當投訴的經驗,擴展至處理有關人權的投訴,以提升香港人權保障的水平。

2009年3月11日 星期三

同性戀者的法律權益及地位

在之前討論「家庭暴力條例」是否應把同性同居者加進保護範圍的爭議時,我已指出其實在這爭議,無論是支持及反對修訂者,若是認為這會改變婚姻及家庭的定義,那只是把箭射向了一個錯誤的標靶。真正的問題實是同性戀者的法律權益及地位。
我提出香港社會不要再迴避,應直接討論同性戀者的法律權益及地位的問題。我認為香港社會應盡快有系統地開展相關的公共討論,冀能在香港這多元社會,達至一個多方都能接受的解決方案。
有人可能認為這還不是適當的時候就同性戀者的法律權益及地位問題開始正式及全面的公共討論,甚或希望儘量拖延不去把這問題放於公共空間作公開的討論。不作討論的結果是現狀就會維持下去,但當社會已出現了有組織的聲音認為現狀是不公平的話,維持現狀只會把矛盾進一步惡化。且開始討論也不必然意味著現狀須被改變,但至少社會整體會對是否保持現狀作出一個明確的決定,而不是迴避了問題的存在。
也可能有人認為對這問題有意見的人,無論是同性戀者或宗教團體,都只是社會的少數,而大部分人都可能對這問題沒有強烈意見。故在香港現在要集中精神應付金融風暴的時候,實不應現在就開展這問題的公共討論。我也不是說在這時候就要即時開展討論,而是說我們必須至少把這問題置於公共討論的議程內,好讓在一定的時間內就會開始這問題的公共討論。
當社會內出現了兩種既有組織力且相互有衝突的聲音,即使他們都是社會的少數,但若長期對他們的矛盾置之不顧,那對社會整體的長久和諧亦是不利的。且我們也難以確定大多數人是否真的對相關問題沒有意見,就這問題開展公共討論正可掌握大多數人的態度。
即使政府或社會整體漠視這問題的重要性及迫切性,而不去有計劃地開展相關的公共討論,但這也不能阻止有人使用現有的法律途徑如透過向法院提出司法覆核挑戰現行的法律規定,來開始這問題的公共討論。那時候社會整體也不能再迴避這問題而不去討論了。因此,我們得去想若要就這問題開展公共討論,以甚麼形式去進行才是較理想。一個可考慮的原則是商議式民主(deliberative democracy)的原則。
簡單來說,商議式民主的原則是指法律或政策能得著認受權威,是基於它們的制定是經過一個能讓公民透過相互商議而一起塑造共識的過程。要使公民之間的溝通及商議不會被扭曲,商議的過程要達到以下的條件:一、涉及議題的所有現有規定都可以被質疑。二、所有意見都應能在平等及不受壓制的條件下提出。三、參與商議的各方應有盡可能去達成共識的意願。四、參與商議的各方以公共理由去提出自己的論點,以此去說服或拒絶另一方的論點。五、參與商議的各方有尊重及嘗試明白另一方顧慮的責任。六、參與商議的各方在經商議後共同訂定及接受一套商議的原則去進行商議。
商議式民主的過程可以是由政府委任一名具公信力的社會人士作召集人,由他召集一個能包括多方代表的委員會共同草擬一份諮詢文件列出不同的方案,再經過廣泛的討論及收集意見,得出一個社會共識後再由政府草擬相關的法律草案,經立法會按立法的程序辯論及通過。在這樣的一個過程,政府及委員會的召集人不會有一個預設的立場,更重要是他們要扮演一個調解者的角色。
與透過法院訴訟的程序來開展公共討論作比較,這過程應更能符合商議式民主的原則。首先在相關的訴訟,政府會成為了一個不情願的被告,雖然法院仍可容許其他利益群體參與成為訴訟的一方,但一些細小的團體及普羅市民就會被排除於討論,難以對討論的結果有直接的影響。高昂的訴訟費用亦是導致公民難以參與這樣形式的公共討論的原因。
另外,法院的程序設計基本上是爭競性的,雖然法院仍可鼓勵訴訟各方和解,但訴訟程序本身卻未必可以讓法院以調解者的身分去使各方達成共識的協議。法院的裁決也往往是勝負分明的,要法院頒佈一個妥協的方案是很困難的,但一個共識方案卻往往需要各方都接受一定程度的妥協。
若真的成立上述的委員會,它所提出的諮詢文件可考慮是否包括以下的議題:一、是否制定反性傾向歧視的法律?若是制定的話,會否如現行的一些歧視的法律般加進中傷條款,禁止任何人藉公開活動煽動對同性戀者的仇恨、嚴重的鄙視或強烈的嘲諷?若是制定中傷條款的話,是否基於尊重人的宗教自由,任何人在宗教的設施內基於宗教信念而發表的言論不受中傷條款的限制?
二、是否設立「公民結合」(civil union)讓同性同居者可以享有現在只由一男一女組成的婚姻才享有的一些法律權益及保障,如醫療、房屋、稅務、入境、繼承等的法律權益?三、是否改變現行婚姻一男一女的定義,讓同性別的兩人也可締結「同性婚姻」?四、若法律承認「公民結合」或「同性婚姻」,是否容讓他們如異性婚姻的夫婦般收養子女?
同性戀者的法律權益及地位的公共討論能否最終開展及成功達成共識,很關鍵的是參與的各方都能本著相互尊重的精神,亦要明白所處的是一個多元文化的社會,以公共理由去提出、審視及接受其他入的觀點。若公共討論的過程能符合商議式民主的原則,我仍是有信心共識是可以達成的,雖然過程必不會容易。

2009年3月7日 星期六

中國的法治前景

最近與一些內地的維權律師座談,分享對中國法治的看法。他們為弱勢社群維護權益,與黨政官員、法官、律師斡旋,可以說是站在中國法治的最前線。
我提出一些對中國法治的看法,他們大體是認同的。首先,大家都同意經過三十多年的立法工作,中國應已達到「有法可依」的階段。舉一個例子,在零八年五月實施的《政府信息公開條例》,就是連香港也還未有的法律。
但問題卻是出在執法上。到現在為止,中國法治的普遍問題仍是官員還未做到「有法必依」。即使有了好的法律,但法律根本不能發揮出應有的功能,因官員們還不是主要以法律所提供的權力及方法去施行管治。
在還未有設立有效的外在規限政府官員權力的憲法機制,要使官員們守法,那就只能依靠官員們個人的道德操守及共產黨的內部監察機制。
但在中國,缺乏道德規範是一個普遍的社會現象。這現象出現在民眾當中,更出現在官員、律師、甚至法官當中。共產黨的內部監察機制也未能發揮有效的監察功能,有時候更為了要維持黨的權威而讓中央及地方官員濫權而沒有受到法律制裁。
但要建立起外在的限權機制,那就必會影響到共產黨的專政地位。因此,中國仍會有一段日子陷於「有法必依」及「以法限權」這兩個法治發展階段間的樽頸。
一條出路是在共產黨內部出現具有憲政視野的領袖,帶領共產黨由專政黨走向執政黨,進行根本性的法治及憲制改革。只有這樣,法治才能在中國有序地建立起來。但這樣的政治領袖,有可能在共產黨內出現嗎?要等多久才會出現呢?