2007年4月25日 星期三

誰是你的鄰舍?

連續兩星期,我在本欄都是談貧窮。貧窮是一種感覺,貧富懸殊是一個管治問題。貧富懸殊某程度上是由於人類貪婪的本性而造成。人在沒有實質及合理的需要下,仍要以各種手段直接或間接地從其他人身上去得著資源以備自己享用,那就是貪婪。大企業要不斷地追求盈利增長在在驗証了社會存在著這種貪婪的現象。
但不要誤解我是說人不應追求生活質素的改善。在一合理程度下,人追求物質生活的提升是完全沒問題的,這更可以是社會改進的動力。我要針對的是那種無止境、盲目、漠視貧窮人需要、不擇手段及無規限地要去得著社會下所有經濟資源的行為。
我要問兩個問題:第一、大企業在市場經濟的經濟模式是否必然要不斷追求盈利增長呢?第二、管治者是否對社會中的貪婪沒有責任或無能為力呢?
從現代管治的研究顯示,企業並不必然要如此無止境地追求盈利增長的。外國不少大企業都是非常重視它們的社會責任。即使大企業重視社會責任可能只是希望使他們所處的營商環境,能提供可持續的營利機會,但至少他們明白不能殺雞取卵的道理。在追求盈利時,他們能同時顧及社會各階層的需要及感受。其實富有階層不需要等到他們已成為了世界十大富豪或離世後遺下大筆財產才去履行社會責任的,只要他們所管理的大企業不去盲目追求盈利增長,那就可能已經對社會有很大的幫助了。
我們亦可借鏡人類古老的智慧。猶太人是公認最總明及最懂作生意的民族之一,他們有三個傳統是可以讓我們看到富有階層如何履行其對其他人尤其是貧窮人的社會責任的。
第一、猶太人在他們所耕種的田地,他們不會割盡莊稼,也不會取回掉落在地的田產。這樣做是要讓窮人和寄居的外地人來拾取。第二、猶太人會在每六年後的第七年停止耕種一年。這第七年是定為安息年。在安息年從地自然所出的會分給他的僕人及寄居的外地人。第三、在經過七個安息年後,即七七四十九年後的第五十年,猶太人把這年定為禧年。到了禧年,若有人在之前把他的田地賣了,買了地的人在禧年就要把地歸還;欠債的到了禧年亦可以得免除債務。(參舊約聖經利未記25章。)
這幾個傳統亦可總結為「鄰舍原則」。因富有階層與貧窮的人都是鄰舍,故富有階層不應看低貧窮人;有責任給與貧窮人幫助,使他們在貧窮時仍可以有生計;及讓貧窮人有脫貧和回復尊嚴的機會。
這與新約聖經時代耶穌說要「愛你的鄰舍」的概念相同。耶穌用了一個故事去說明人對鄰舍的責任。有一個人在路上被強盜打傷並搶去一切,一個路過的人見到,他並沒有怱怱走過或當作沒見到,而是心裏就動了慈心,上前為那受傷的人包裹傷口,並把他帶到一間客店裡。那路過的人把一些錢交給店主,叫店主照顧那受傷的人,且承諾會支付額外的費用。(參新約聖經路加福音10章25-37節。)
當然我不是說這些猶太人的傳統或宗教原則可以直接轉化為法律原則或管治政策,但它們卻可提供另一思考的向度,讓人們不一定只去看市場是一個無情的交易場所,亦可以見到市場其實也可以是一個有情天地。
即使在現代社會,我們亦可找到一些例子驗証這「鄰舍原則」是可實質影響一些法律及政策的發展的。第一個例子是八大工業國回應由世界各國多個團體共同發起的「禧年2000」運動的要求,把一些嚴重負債的第三世界國家的部份債務免除了。「禧年2000」的意念正是源自猶太人的禧年傳統。
另一個例子就是普通法有關疏忽的民事責任的法律原則。在確立此民事責任的重要案例Donoghue v Stevenson [1932] A.C. 532裏,大法官Lord Atkin就是以上述耶穌所說的那一故事為其靈感之源,設定了普通法的「鄰舍原則」來界定疏忽行為的法律責任。按這原則,如果一個人可以合理地預見他的行為會直接對其他人造成損害,他就得對那因其行為而受損的人負上法律責任。
或許我們不應把貪婪的人在無規管的自由市場比喻為一頭兇獸,只能把牠困於牢龐內。更適切的比喻可能是看人在市場為一頭未經馴服、野性未馴的千里馬。要使牠能成為真正的良駒,那就得把鞍巒置於馬身上,使牠能為人所驅策,為人類社會服務。
以這思考進路,管治者面對人類的貪婪和自由的市場,就並非沒有責任或無能為力了。但不要誤解我要攪甚麼階級鬥爭,我只是說管治者是有責任及有能力透過導向及規管市場,使人的貪婪本性監控於一個健康程度或至少其破壞性是維持在一個可容忍的水平。
能體現「鄰舍原則」的實質政策,可能還需我們以相互信任、相互尊重的態度,發揮無限的創意,以嚴謹的研究及理據,及運用強大和親力的管治手法,才能設計及執行出來。基於本身的局限,我在這裏只能拋出一些膚淺及不成熟的想法。
其中一個方法可防止大企業不斷去追求盈利增長,就是在企業盈利達到一個相當數額後(如一億以上),引入累進稅率。這是否會減弱大企業發展業務的動力,導致社會整體經濟發展減慢,仍有待經濟學者研究。但在追求經濟發展及社會公義之間,我們仍是需要取得一個平衡點的。
這平衡點應設於那裏可能因人而異,但若我們都接受「鄰舍原則」的原則,按這原則的要求,鄰舍們的需要及感受都是要給與充份照顧的。引入累進稅率至少可以向所有人發出明確的訊息,表明社會是重視貧窮人,亦已看到貪婪對社會所存在的潛在危機。要作調較的可能只是啟動累進稅率的盈利數額及累進的幅度,而這是可以透過社會廣泛的討論來達至共識,及在實踐中不斷更新的。

2007年4月18日 星期三

貪婪的社會中的貧與富

在上星期本欄《貧富懸殊的管治問題》一文,我談到即使香港社會能為所有階層設下保護網,使所有人在任何情況下都能保有基本的生活水平,但貧富懸殊仍是會構成管治問題的,因貧窮除了是一種客觀生活條件的狀況外,亦是一種感覺。
當貧窮人感到己不如人,但制度上卻不讓他們看到自己或他們的下一代有可能脫離這一種相對上貧窮的希望,所產生的自卑、不被關愛及絕望等負面感覺,就會使貧窮人對所處社群的社會、經濟及政治制度逐漸失去信任。這些負面感覺一旦積累起來,有一些貧窮人甚至會作出反社會、反政府的行為。這情況更會因貧富愈益懸殊而惡化,故管治者絕不能對貧富懸殊這社會現象掉以輕心的。
管治者當然可以透過操控數據來驗証社會中其實並不存在貧窮,因所有人的生活都達基本水平;或貧富懸殊並不存在;或貧富懸殊的程度實質上並不嚴重,但那無異都是掩耳盜鈴的說法而已。或者管治者會說,即使有貧窮人存在,他們也是疚由自取的;或即使負面感覺的確是存於貧窮人,但社會對此也是無能為力的,因人的感覺這事宜,並不屬社會管治所可能處理的範圍。但事實是否如此呢?
若管治者要真正地去處理貧富懸殊的問題,那就不能忽略貧窮是一種感覺這真象。任何管治手段若不能減弱或消除貧窮人的貧窮感覺,那只能處理問題的一部份,甚或未能處理問題的核心。
造成貧富懸殊的社會原因當然非常複雜,有經濟的原因、亦有社會、政治甚至文化的,本文不能作全面的剖析。但針對貧窮及貧富懸殊在某程度是一個關乎感覺的現象,我只想提出它們的產生亦可能是源自某種社會現象在人們心中所製造的感覺。
我要指出的社會現象,就是資本主義社會某種形態下所製造的貪婪在社會中所產生的感覺。但不要誤會我說在資本主義社會或市場經濟中只有貪婪;或所有資本主義社會或所有市場經濟的形態都會製造貪婪。我只是說貪婪是存於某種資本主義社會的形態,而香港的資本主義社會可能正屬這種形態。
貪婪是指人在沒有實質及合理的需要下,仍要以各種手段直接或間接地從其他人身上去得著資源以備自己享用。有人可能說貪婪是人的本性,所以它是存於任何的社會,也不只局限於資本主義社會,或香港的資本主義社會。人有貪婪的傾向性誠然是對的,但某些社會、經濟及政治的制度及社群的文化卻是可以把人類這種貪婪的本性挑起甚至助長,或是不給與充份的克制,使人內裏的貪婪全然釋放出來。
最能驗証某種資本主義社會形態會產生貪婪的社會現象,莫過於很多大企業不斷追求盈利增長的營商模式。也不要誤解我說大企業不應追求盈利,或大企業盈利有增長有問題,我只是說大企業要不斷地追求盈利增長這心態是問題。
舉一個例子,若某大企業今年的盈利是十億,那它很自然會要求下一年度的盈利必定要超過十億。若下一年度的盈利是十一億,盈利增長是百份之十,在不斷追求盈利增長的要求下,再下一年度的盈利超過十一億是不足夠的。即使盈利已達十二億一千萬,即盈利增長維持在百分之十,那還是不足夠的,因盈利增長的比率並沒有提升。大企業會要求盈利增長的比率得超過百分之十。以此推算下去,若這年度的盈利增長達百分之二十,那再下一年度的盈利增長比率就會進一步要求要比百分之二十更高了。
就是如此,大企業以幾何級數地追求盈利增長,但現實的情況卻不可能容許大企業可以無止境地有盈利增長,這就迫使大企業的管理層必須以任何方法去為大企業尋求盈利的途徑,這樣才能維持每年盈利增長的幅度都有所提升的規律。結果是大企業的管理層每年都要想盡方法去從其他人身上賺取他們所能付出的最後一塊錢,使業績報告能符合大企業的大小股東、基金經理及各大小投資者的期望。這就是我說的貪婪現象了。可能大企業本身也是這種貪婪現象的受害者。
屬富有階層的大企業股東、投資者及管理層的收入及資產,當然可以透過不斷追求盈利增長而不斷地大幅增加,但它們所採用的方法,卻往往同時迫使中等及貧窮階層的收入不斷向下滑,甚至完全失去他們謀生的能力,才能滿足這種無止境的貪婪慾望。自卑、不被關愛及絕望等負面感覺就是如此地滋生出來。
最近連香港一些有良好商譽的大企業亦發現採用一些違規或不良的營商手法;一些已是每年賺取龐大利潤的公共事業機構,竟還是每年都說有成本壓力而要求加費,實是與這種不斷追求盈利增長心態不無關係。
但這種貪婪心態不單只在大企業中可出現。人有著本身的慾望,再透過傳播媒體不斷宣揚大富豪的風光生活,這種貪婪心態更已滲透至社會中的每一階層,甚至很串詭地包括了貧窮人自己。每一個人都是以成為十大富豪為人生目標,使整個社會都是充斥著這種貪婪的風氣。這現象在內地比香港可能更甚,因內地的制度比香港更加助長或更難去壓制貪婪的滋生。
在全球化下,大企業的資金及工序都可以輕易地由一地轉移到另一更有盈利潛質的地方去,這不單影響其本身社會的經濟及就業情況,使其變得極不穩定,亦會使它們貪婪的撂奪手法,漫延到其他國家,尤其是一些落後國家去。貧富懸殊不單出現在一個國家或社會內,亦存於國際社會中。跨國大企業甚至可以擁有比一個主權國更強大的經濟資源。這更是一個貪婪的世界。
問題是我們是否有方法去對付人的貪婪。

2007年4月11日 星期三

香港的違憲審查制度 (楊曉楠合著)

目 次

壹、違憲審查的概念及類型

貳、回歸前香港的違憲審查制度

叄、《基本法》框架下「雙軌制」的香港特別行政區違憲審查制度

肆、《基本法》框架下的司法審查制度
一、香港法院司法審查的範圍
(一) 香港法院的司法審查權
(二) 司法審查權的範圍:對全國人大常委會行爲的審查
(三) 對國家行爲的審查
二、香港法院解釋《基本法》的方法
三、提交全國人大常委會解釋《基本法》與司法審查
四、《基本法》第三章、國際人權公約和人權法案
(一) 三者之間的關係
(二) 終審法院對“限制上的限制”的理解
五、違憲審查的司法救濟

伍、《基本法》規定的全國人大常委會的違憲審查權
一、 「X條款」的審查
二、 對香港原有法律的審查

陸、違憲審查的政治

柒、總結


香港的違憲審查制度

戴耀廷*
楊曉楠**

壹、違憲審查的概念及類型

違憲審查制度理論上起源自「高級法」(higher law)的原則。Mauro Cappelletti教授在其著作中論述憲法正義的演進時,認爲「無論在普通法還是大陸法國家,違憲審查制度都是一個逐漸演變的過程…最初議會和國王的行爲要服從更高級別的自然正義…在法律實證主義通行時,成文法和民主立法具有優勢地位,而法官和自然法理論相對式微…而在我們這個憲法正義的時代,憲法成爲了法律正義的形式和自然正義的實質的一個結合體」。[1]

現今,憲法通常來説在一個憲制裏面是擁有最高法律地位的法律,其他所有法律若違反憲法就會因此而失去法律效力。多數擁有成文憲法的國家或地區都會設有相應的違憲審查制度。當然,在不同制度下,違憲審查的內涵亦會有所不同。最廣義的違憲審查可以指審查一切行爲的合憲性,如德國聯邦憲法規定可審查包含人民、總統、聯邦總理、聯邦法官、政黨、行政機關、立法機關和司法機關之違憲行爲。[2]較狹義的違憲審查可以指執行憲法的規定,監查由立法機關或行政機關所制定的法律或根據這些法律而作出的行政決定是否符合憲法條文的有關規定。

各國或地區會根據其實際情況選擇不同的違憲審查制度,根據違憲審查的機構和權力,或是違憲審查的內容和效果不同,可有不同的分類。一般來説,根據違憲審查的時間,可以分爲事前審查和事後審查(a priori/a posteriori),美國聯邦法律規定,違憲審查只能發生在被審查的法律已經被頒佈或生效後,並且只能在實體案件或訴訟中提起,[3]而法國的憲法委員會則只能在法律頒佈前,決定議會通過的所有組織法的合憲性。[4]根據違憲審查的內容不同,還可以分爲抽象審查和實體審查,抽象審查是指審查一般性法律法規的合憲性,不涉及其具體適用的情況,所以理論上說,事前審查都應屬於抽象審查的範疇,而實體審查多數是在個別性的案件或爭議中審查涉案法律適用的合憲性,理論上實體審查的範圍應限於影響案件或爭議具體決定的範疇。[5]

根據負責違憲審查的機構的性質來進行劃分,可以分成兩大類:以司法機關為審查機構的違憲審查和以非司法機關的憲制構架來進行的違憲審查。

第一類中,又根據實行違憲審查的司法機關的性質,可以分成:
(1) 分散式違憲審查(也稱非集中式違憲審查),即以一般的司法機關(非專職的法院)來負責違憲審查的工作,在此制度下,由最高級的法庭至最基層的法庭都擁有此權力。以普通法為基礎的制度,如美國和香港在1997年前的制度,就是採用此一種違憲審查,這一類的違憲審查通常也被稱為司法審查。[6]
(2) 集中式違憲審查(又稱「凱爾森式」違憲審查),即以一個專職於違憲審查工作的司法機關如最高法院的憲法法庭或專門的憲法法院來負責違憲審查的工作。歐洲很多國家如德國和奧地利都是採用此一種制度。[7]
(3) 混合式違憲審查,即部分拉丁美洲國家融合了集中式和分散式兩種制度,雖已單獨設立憲法法院或憲法審判庭,但尚保留分散式的特色,或由最高法院同時職掌集中式之違憲審查權。[8]

第二類的非司法機構審查有時也稱爲政治審查,或由立法機關及其專門的委員會實施,或由專門設立的機關負責,如法國的憲法委員會。不同的憲制裏面,負責違憲審查工作的憲制架構也相差廻異。中國内地就是採用這一種制度的例子。而在中國内地的憲制下,違憲審查的機構是多層、分級的。根據《中華人民共和國憲法》第六十二條、第六十七條以及《中華人民共和國立法法》第八十八條,不但是全國人民代表大會(以下稱「全國人大」)及其常委會(以下稱「全國人大常委會」)有違憲審查權,國務院、地方人大及其常委會、地方政府都有相應的違憲審查權。然而,這種權力又不同於分散式下的司法審查,因爲各級的審查權屬於非司法機關,並直接與其立法權相關。從《中華人民共和國立法法》第八十八條第七款可以看出,該審查的對象主要限於被其授權的機關制定的法規或決定。[9]

貳、回歸前香港的違憲審查制度

由於英國屬於非成文憲法國家,並長期保持「國會至上」的憲政體制,英國法院並沒有實質審查國會制定的法律的權力。[10]有學者認爲,在這種制度下,由立法機構享有類似于政治審查的違憲審查權。[11]殖民地時代的香港,其主要的憲法性文件是《英皇制誥》及《皇室訓令》。當時香港立法局的權力也來源於《英皇制誥》。陳弘毅教授認爲:「香港法院…作爲解釋和執行法律(包括《英皇制誥》在內)的司法機關,完全有權審查香港立法機關(即港督會同立法局)所制定的法律是否違反《英皇制誥》或超越了它的授權範圍……。」[12]這一項權力其實是源自普通法。普通法上有一個很簡單但又非常重要的原則——越權原則。這是說負責立法的權力機關並不能超越授權它立法的法律所定出的權力範圍。所有越權而立的法律,法院都可基於越權的法律原則,宣佈其為無效。法院之所以擁有此權力是基於兩個更基本的原則——法治和權力分立原則。

在法治的原則下,政府所作的任何行為或決定必須有一個明確的法律基礎,這才可以說是以法為治。若立法機關或行政機關所制定的法律或作出的行爲沒有法律基礎的話,那已經是違背了法治的根本原則。越權這原則其實是法治的自然後果,因為越權而立的法律,就必然是沒有法律基礎的,那麼它們也必不可成立了。至於權力分立的原則就是把政府的權力如制定法律、執行法律和解釋及引用法律來作出裁決的權力,分別配置予不同的政府架構如立法機關、行政機關和司法機關。各政府架構之間的權力並會有一定程度的重疊,以使它們能互相制衡,以避免權力過於集中而出現濫用權力的情況。

由於立法機關和行政機關分別負責制定和執行法律,故司法機關需較獨立地監察法律本身和它的實施是否符合最高的憲法規定,以作爲個人權利最低限度的保障機制。[13]越權的原則正是要具體體現權力分立的根本目的。但是,這只在理論上説明了香港法院即便在1991年《英皇制誥》修改前也擁有違憲審查權;實際上,英國樞密院司法委員會在Winfat Enterprise (HK) Co. Ltd. v Attorney General案[14]的判決中認為總督在立法會的建議和同意下,可以為「殖民地的和平秩序和良好統治而立法」(《英皇制誥》第七條),這樣寬泛的規定實際上並不能成爲審查立法的有效標準,[15]而香港法院在1991年前也並沒有在任何案例中推翻某一法例。[16]

1991年6月8日生效的《香港人權法案條例》(以下簡稱《人權法案》)作爲《公民權利和政治權利國際公約》(以下簡稱《國際人權公約》)本地化的產物,將國際人權保護的標準引入了香港本地立法。《英皇制誥》對此也作出了相應的修改,修改後的第七條第三款規定在1991年6月8日《英皇制誥》修改生效後,香港本地立法不得違反《國際人權公約》在香港適用對人權保護的標準。這可以看作是在殖民地憲法層面上對香港立法進行了限制,如果本地立法限制人權,而其限制是與《國際人權公約》相抵觸的,會因此而失去法律效力。在1991年R v Sin Yau Ming [17]案的判決中,上訴法庭認爲《危險藥品條例》的部分條款因違反了《人權法案》和《國際人權公約》中的無罪推定條款而無效。陳弘毅教授在文中分析該案的審查不算是違憲審查,而「只屬《香港人權法案條例》第三條和『後法優於前法』的原則的應用」。[18]如果將違憲審查和一般意義上的司法覆核加以區分,只有《英皇制誥》才是殖民地時期的憲法,但《英皇制誥》對違憲審查的規定只限於對1991年6月8日後通過的新立法的審查,而R v Sin Yau Ming案中法院審查的是其生效前的法律,因此,不能被認爲是違憲審查。但是,該案的重要意義在於香港上訴法院從此將違憲審查權名正言順地歸入其旗下,在其後的The Queen v Lum Wai-Ming[19]案中上訴法院行使了嚴格意義上的違憲審查權,審查了修訂生效後的《危險藥品條例》部分條款(1992年6月26日生效)的合憲性,所以,有學者將R v Sin Yau Ming案比作香港的Marbury v Madison案,確不為過。1994年上訴法院在R v Chan Chak Fan案中明確了其違憲審查的原則:
「《英皇制誥》禁止立法機關制定違反國際人權公約在香港的適用的法律,而《人權法案》是該公約在香港適用的產物。法院作爲公民憲法權利的保護者,應推翻任何因違反人權法案而違憲的立法。並且,違憲審查的標準與《人權法案》審查的標準一致。」[20]

無論是越權、法治或是權力分立,還是司法的違憲審查,這些原則和制度在1997年回歸前都已經溶入了普通法和香港的司法制度內。因此,若《基本法》要保留1997年前實行於香港的普通法和原在香港實行的司法體制,那麼,香港法院的違憲審查權應可得到保留。


叄、《基本法》框架下「雙軌制」的香港特別行政區違憲審查制度

香港特別行政區(以下簡稱「香港特區」)並不是一個獨立的政治實體,而是一個在中華人民共和國主權之下的自治地區。在「一國兩制」的政策下,香港特區一方面能實行其本身的一套憲制和法制,而《基本法》就是香港特區最高的憲法性文件;但另一方面,香港特區又與中國的憲制與法制存在著某種必然關係。相應地,香港特區實行一種「雙軌制」的違憲審查制度。所謂「雙軌制」的違憲審查制度,是指有兩個憲制架構同時負責違憲審查的工作,而兩者的工作範圍既存在一定的獨立性,又在某種程度上存在著重合或交叉的關係。一軌是由香港特區內部的機制來負責違憲審查的工作,另一軌則是由屬中央政府的機制來負責。

負責香港特區內部一軌違憲審查的機關是香港的一般法院,其違憲審查制度有以下幾個特點:(1) 由於香港特區法院只有在處理訴訟時才可以行使違憲審查的權力,所以負責違憲審查的法院並不能主動地去審查法律,而只有被動地等到有涉及法律合憲性的訴訟出現時,法院才可以行使其違憲審查的權力審查法律;(2)因違憲審查的制度是在訴訟中進行的,所以一般的市民在一定的條件下,可以透過提出訴訟來啓動違憲審查的機制;(3)香港特區法院之所以會審查一些法律是由於這些法律的合憲性會影響到一項訴訟的判決結果。嚴格來說,法院的判決包括它對所涉及法律的合憲性的決定,都只規限訴訟的雙方。但透過普通法的先例原則,由較高級法院所作的有關判決將規限下級的法院和其以後的判決,因而間接地使法院在行使違憲審查的權力時作出的決定,無論是否決了一條法例或是肯定了一條法例的合憲性,都會產生一般性的規限效果;(4)一般來說,被宣佈為違憲的法例將會失去法律效力,且是由該法律被制定的那時候開始就已經失去法律效力。換句話說,一條被宣佈為違憲的法例,由一開始就已經是一條沒有任何法律效力的法律。香港特區法院關於違憲審查的決定是具有溯及力的。但在特別的情況下,法院的決定是可以被視為沒有溯及力的。[21]

另一軌屬中央政府的違憲審查機制則是由全國人大常委會負責對香港法律的審查。香港特區本身的憲法也即是《基本法》,但它在中國的法制下其實只屬一般的法律而非具有憲法地位的法律。那麼香港特區的一般法律在中國的法律體系之下就位階更低了。所以如果從全國性法律架構的層面上來說,當全國人大常委會審查香港的一般法律看是否符合《基本法》時,它並不是行使違憲審查的權力,而只是行使中華人民共和國憲法賦予它監督一般法律實施的權力而已。但是,從香港特區本身的體制來說,全國人大常委會審查的權力必然是屬於一種違憲審查的權力。這一軌違憲審查的制度有以下的幾個特點:(1)與上述的司法審查不同,它並不需要由一個訴訟來引發啓動。全國人大常委會有權主動去作出審查;(2)一般市民不能透過提出訴訟或申請來向負責審查的機構直接提出審查某一些法律的要求。儘管制度上容許在一項訴訟中,若訴訟涉及一些香港法律而其是否合憲又是關鍵的因素,在滿足一定條件下,負責審訊的香港特區法院可把有關的《基本法》條文通過香港特區的終審法院提交全國人大常委會解釋。而全國人大常委會作出的有關解釋,對各級法院有拘束力,這會直接影響到法院違憲審查的結果,吳嘉玲案和劉港榕案正是這樣的例子,我們在下文會詳細論述。那麼,一般市民通過向香港法院提出審查的要求,間接地受到全國人大常委會解釋的影響,但是,最終直接進行違憲審查的機關仍然是香港法院;(3)理論上說,基本法並沒有限制全國人大常委會審查的時間和方式,所以全國人大常委會可以在其認爲必要的情況下,“主動”提出審查;(4)全國人大常委會就違憲審查所作出的決定是有一般性的規限作用的,這即是說有關的法律若被全國人大常委會判定為違反《基本法》,這法律就當然地失去法律效力;[22](5)但全國人大常委會就違憲審查所作出的決定,在一般情況下是沒有溯及力的。這也是說,全國人大常委會的有關決定,是不會影響在全國人大常委會作出有關決定前、根據被否決了的法律作出的一切行為和決定的合法性。但若香港特區法律另有規定,全國人大常委會的有關決定仍是可以有溯及力的。

雙軌制下的兩個違憲審查制度在違憲審查的理念、架構、原則、性質、方法及後果都是不同的。但在「一國兩制」的獨特憲政環境下,兩個如此不同的違憲審查制度要並行及相互配合運作。在複雜及不斷轉變的憲政環境下,兩軌之間在何處可獨自運作;在何處要接軌;若有衝突那何軌為優等問題,在原設計時都未有和未能預先作全面的考慮及安排。因此香港的違憲審查制度的獨特性及複雜性就是要探討這兩軌之間相互的互動關係。


肆、《基本法》框架下的司法審查制度
香港特區的違憲審查制度由《基本法》確立,但在《基本法》條文中並沒有明確規定將違憲審查權賦予香港法院。然而,《基本法》第十一條第二款規定,「香港特區立法機關制定的任何法律,均不得同本法相抵觸」。要執行此規定當然需要一個違憲審查的機制。在《基本法》裏明文提到的一個違憲審查機制就是第十七條關於全國人大常委會審查香港特區立法機關制定的法律的權力。第十七條規定,香港特區的立法機關制定的法律須報全國人大常委會「備案」,但“備案」並不影響該法律的效力;全國人大常委會直接審查的法律只能是那些「香港特區立法機關制定的法律」且屬於《基本法》規定的「關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款」(這些條款以下簡稱為「X條款」),全國人大常委會在諮詢基本法委員會意見後,可以不修改地發回,被發回的法律立即失效。至於那些由香港特區立法機關所制定法律,如與X條款以外的《基本法》條款有衝突的話,卻沒有相應的規定。若除立法機關自行修改外,並無任何機關擁有此違憲審查的權力,那麽,《基本法》第十一條的規定就會變成立法機關的自我監查機制,因而缺乏制度上的救濟和保障;而且,違憲的法律將會被香港特區法院繼續執行直至香港特區立法機關作出修改為止,這將會對法治造成巨大的破壞。

若中央的機制不擁有此違憲審查的權力,那麼理應就是在香港特區的本地機制內實現違憲審查。《基本法》第八條規定香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除與《基本法》相抵觸或經香港特區的立法機關作出修改者外,予以保留。同時《基本法》第十八條亦規定香港特區實行的法律包括第八條所指的香港原有法律。《基本法》第八十一條又規定了原在香港實行的司法體制,除因設立香港特區終審法院而產生的變化外,應予以保留。從這些條文我們可以看到,若在1997年前香港的法院是擁有違憲審查權的話,1997年後的香港特區法院在理論上也同樣擁有這一項權力,因為《基本法》大致上保留了香港法院根據1997前法律所規定的一切權力和制度。而隨著《英皇制誥》的失效和《基本法》第十一條的規定,香港法院在新制度下的違憲審查將以《基本法》為標準,審查立法機關制定的法律或決定是否符合《基本法》的有關規定。

一、香港法院司法審查的範圍

(一) 香港法院的司法審查權

上文只是在理論上論述了香港法院在回歸後仍保有違憲審查權的可能,事實上,香港法院的司法審查權在回歸後的第一個《基本法》案件 —— 《馬維騉案》中就成爲爭議的焦點。[23]儘管上訴法庭關於審核全國人大常委會立法行爲的權力的論述最終被終審法院否定,但我們應該註意到,上訴法庭不遺餘力地説明即便他們認爲法院的司法審查權受到主權行爲的限制,但是「並沒有權威禁止香港法院審查該行爲的存在與否,範圍如何以及香港已發生的行爲是否與其一致。」也就是說香港法院應擁有除主權行爲外違憲審查的權力。[24]隨後,終審法院在其1999年1月29日宣佈的第一個《基本法》案例 ——《吳嘉玲案》中,[25]將法院的司法審查權以更明顯的方式表述出來:
「香港特區享有獨立的司法權和終審權(《基本法》第19(1)條),而特區各級法院是特區的司法機關,行使特區的審判權(《基本法》第80條)。
在行使《基本法》所賦予的司法權時,特區的法院有責任執行及解釋《基本法》。毫無疑問,香港法院有權審核特區立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合《基本法》,倘若發現有抵觸《基本法》的情況出現,則法院有權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權乃責無旁貸,沒有酌情餘地。…行使這方面的司法管轄權時,法院是按《基本法》執行憲法上的職務,以憲法制衡政府的行政及立法機構,確保它們依《基本法》行事。」[26] (重點為筆者所加)

儘管《吳嘉玲案》的判決引起衆多憲法上的爭議和討論,但終審法院在此對司法審查權存在的積極聲明還是有重要意義的,該判詞在文字上明確了香港法院在雙軌制違憲審查機制中的重要地位。

(二) 司法審查權的範圍:對全國人大常委會立法行爲的審查

司法審查權的範圍自《馬維騉案》起就是一個重要的問題,在《馬維騉案》中上訴法庭接受了政府律師的意見,認爲香港法院沒有權力審查主權行爲的合憲性,這是根據《基本法》第十九條保留香港原有法律制度和原則對法院審判權的限制的結果。因爲在英國殖民地時期,香港法院也沒有權力質疑英國的主權行爲。[27]《馬維騉案》的判決遭到部分學者的批評,佳日思教授在文中批評道:「中國和香港的憲法關係是一個國內法的問題,與英國和香港殖民地的關係完全不同。」他又提出:「這意味著(除了人大的自我克制外)自治或居民的權利沒有真正的保護。也沒有途徑來確保香港與內地之間的『界限』…如果地方法院沒有管轄權,…在任何情況下,都沒有途徑挑戰內地法律或行爲。」[28]陳文敏教授也在文中提到:「在殖民地時期,英國在香港的主權是不受任何限制的,而《基本法》條文本身就給全國人大及其常委會的權力設定了限制。」[29]

這一問題成了後來終審法院在《吳嘉玲案》要解決的另一焦點。終審法院首席大法官李國能在《吳嘉玲案》的判詞中寫道:
「根據《中國憲法》(第57及58條),全國人民代表大會是最高國家權力機關,其常設機關是常務委員會,二者行使國家立法權,故此其行為乃屬主權國行使主權的行為。特區法院審核上述二者之行為是否符合《基本法》的司法管轄權是源自主權國,因為全國人民代表大會是根據《中國憲法》第31條而制定特區的《基本法》的。《基本法》既是全國性法律,又是特區的憲法。
與其他憲法一樣,《基本法》既分配權力,也界定權限,並且訂明各項基本權利及自由…當涉及是否有抵觸《基本法》及法律是否有效的問題出現時,這些問題均由特區法院裁定。因此,全國人民代表大會或其常務委員會的行為是否抵觸《基本法》這問題由特區法院裁定,但當然特區法院所作的決定亦必須受《基本法》的條款限制。」[30] (重點為筆者所加)
終審法院認爲,英國國會的豁免行爲在回歸後的「新秩序」下不應適用,特區法院有司法管轄權去審查全國人民代表大會或其常委會的立法行為是否符合《基本法》。儘管終審法院在該案的判決中維持了臨時立法會的合法性,這在一定程度上保護了香港法治的穩定性和連續性,但它關於法院違憲管轄權的論述卻引發了第一次「憲政危機」。部分內地學者認爲,終審法院審查並宣佈全國人大及其常委會的立法行爲無效的內容,違反《基本法》的規定,是對全國人大及其常委會的地位、對「一國兩制」的嚴重挑戰。[31]蕭蔚雲教授在另文中也寫道:「香港終審法院的判詞說,它的權力是從主權派生而來的。這實際上是說它的權力帶有主權性質。這完全違反我國是單一制國家,主權只能由中央統一行使,地方行政區域不能行使主權這一性質。」[32]對此,陳文敏教授則提出不同的看法,他在文中解釋到兩地法制的差異,根據普通法,決定全國人大常委會是否違反《基本法》的決定權應該在法庭手中,而非立法單位,只要人大常委會的決定是在本港法庭的自治權範圍內,《基本法》並沒有豁免人大常委會不受法律約束。[33]

終審法院在「憲政危機」的巨大壓力下,於1999年2月26日史無前例地作出了一次澄清,在澄清中,終審法院承認:
「我等在判詞中,也沒有質疑全國人大及人大常委會根據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程式列使任何權力。我等亦接受這個權力是不能質疑的。」[34]
儘管這次澄清實際上並沒有真正澄清任何實質性問題,反而遭來一些批評,[35]但始終化解了這場危機。至少,終審法院在《吳嘉玲案》的判詞中明確了「國防、外交和其他不屬於香港特區自治範圍的事務」應被排除在違憲審查的範圍之外(《基本法》第十九條第三款)。

《吳嘉玲案》不但將兩個制度的差異帶進香港違憲審查制度的討論中,同時,該案實體部分的判決也引起了巨大的社會反響。1999年5月6日,香港特區政府提交給立法會的報告顯示,因終審法院1月29日的判決而新增的、享有居留權的內地人士現時可達1,675,000之多,[36]這將給香港的房屋、教育、福利和衛生等很多方面帶來巨大的壓力。因此,隨後香港特區政府通過國務院向全國人大常委會提請解釋《基本法》的相關條文,而全國人大常委會于1999年6月26日作出第一個《基本法》解釋(基於《基本法》第一五八條的授權),解釋了相關的《基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第三項,該解釋在事實上推翻了終審法院在《吳嘉玲案》判決中對《基本法》的解釋。

(三) 對國家行爲的審查

若香港特區法院在審理案件時涉及到國家行為,無論該行為是否違反《基本法》,香港特區法院也是沒有管轄權的,更不要說違憲審查了。以普通法的原則去理解,國家行為是指行使國家主權時所作出的一些行為。一般來說國家行為都是與國防和外交事務有關的,如向另一個國家宣戰、承認另一個國家的政府或是簽訂條約。這一些行為由於屬主權的範圍,故法院是沒有權力質疑這一些權力是如何行使的。而且只有中央政府才可以行使國家的主權。以香港的情況來說,我們更難想像一個地方法院可以質疑中央政府如何行使國家的主權。若中央政府在行使主權時作出一些行為,即使有可能違反了《基本法》裏面的一些條款,香港特區法院也是沒有權力審查的。以《基本法》裏面一些與國防和外交事務有關的例子來說,《基本法》第十八條第四款規定,在全國人大常委會決定宣佈戰爭狀態或因香港特區內發生香港特區不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特區進入緊急狀態,中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在香港特區實施。若有人因這一些命令而利益受到損害,那麼他是否可以向香港特區法院提出申訴質疑這些命令不符合《基本法》的規定呢?假設全國人大常委會是因為香港特區內發生香港特區不能控制的危及國家統一或安全的動亂,而決定香港特區進入緊急狀態。在訴訟裏他提出論據挑戰全國人大常委會的決定,認為香港特區內並未發生香港特區不能控制的動亂或動亂並沒有危及國家統一或安全,那麼香港特區法院是否有權力審查全國人大常委會的決定和中央人民政府發佈的命令是否符合《基本法》的有關規定呢?依據上述普通法關於國家行為的理解,香港特區法院是沒有這項權力的,因這明顯是一項國家行為。[37]

又據《基本法》第十八條,列於《基本法》附件三的全國性法律將適用於香港特區。列於《基本法》附件三的全國性法律是限於有關國防、外交和其他按《基本法》規定不屬於香港特區自治範圍的法律。一個可能純屬假設性的問題是,若這一些適用於香港的全國性法律違反了《基本法》,香港特區法院是否權審查它們。根據《基本法》第十八條的規定,這一些列於附件三的全國性法律應不會直接在香港特區有法律地位的,而是要先由香港特區的機制公佈或立法來實施。若經過了此程序,這些法律都已納入了香港的法律體制裏面。除上述所提到對香港特行政區法院違憲審查權的限制外,香港特區法院對這些法律應同樣享有審查權。[38]在《吳恭劭案》[39]中,違憲審查的對象即是《國旗條例》與《區旗條例》,而《國旗條例》正是《中華人民共和國國旗法》本地化的產物,受到置疑的條款在《中華人民共和國國旗法》中有類似的規定。終審法院在判決中通過解釋「公共利益」(public order/ordre public)條款,認爲這兩個條例並沒有違反《國際人權公約》和《基本法》對言論自由的保護。應該說在這種情況下,終審法院很容易陷入另一場危機。試想,根據《基本法》第十八條規定,列入附件三的法律,僅限於有關國防、外交和其他按《基本法》規定不屬於香港特區自治範圍的法律,並且香港立法機關有義務將附件三的法律本地化。而根據《基本法》第十九條,香港法院對國防、外交等國家行爲並沒有管轄權,但在香港法院審查本地化後的法律時,認爲其違反《基本法》而無效的話,就會產生非常尷尬的結果 —— 按《基本法》規定應該在香港執行的法律卻沒有任何方式去執行。這會間接地限制了全國人大常委會的主權行爲,香港法院從而也間接決定了其無權審查條款的有效性。這種局面應該是各方都不想看到的。

除了與國防和外交事務有關的國家行為外,《基本法》還有一些其他主權行使的例子是香港特區法院沒有權審查的。《基本法》第一五九條規定《基本法》的修改權屬於全國人大。雖然第一五九條也規定《基本法》的任何修改均不得與中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸,但香港特區法院並不能在訴訟中審查全國人大對《基本法》所作出的修改是否符合這些要求,因為修改《基本法》明顯是一些香港特別行區法院作為一個地方法院沒有管轄權的行為或決定。有學者也指出,中央任命行政長官和主要官員是「實質性的」,是「一種國家行爲、是具有法律效力的命令」,[40]按照這種理解,中央任命或是不任命行政長官這一行爲也應不屬於香港法院審查的範疇。

除上述限制之外,普通法裏面有所謂「不受法院管轄的問題」或「政治問題」,也可能屬於其他「原有法律制度和原則對法院審判權的限制」,但「不受法院管轄的問題」或「政治問題」這一概念的意思和範圍卻是不太明確的。所謂「不受法院管轄的問題」或「政治問題」,主要是指法院並不能就一些純屬政策制定的問題作出任何審議。不過哪些問題才屬「不受法院管轄的問題」是不容易解答的,但在普通法下仍可以由法院自行決定所涉及的問題是否「不受法院管轄的問題」。美國聯邦最高法院就在其判決中寫道:
「關於對外政策的行政決定在本質上是政治性的,而不是司法性的。這樣的決定由憲法授權給政治機構。它們棘手、複雜又帶有大量屬於預測性的因素。它們應該直接交由那些對民衆直接問責的機構負責,因爲這些政策推動或是危及民衆的利益。這樣的事情,法院既無能力與便利,也無責任去處理。」[41]
至今,香港法院並沒有在案例中確認「不受法院管轄的問題」這一原則的範圍,也沒有案例爭議本地政府因「政治性問題」問題而授予的豁免,因此,香港法院在這一問題上的立場仍有待於在未來的判決中加以明確。

二、香港法院解釋《基本法》的方法

由於在雙軌制違憲審查制度下,有兩個機構都可以進行違憲審查,它們對《基本法》不同的解釋方法就可能會帶來截然不同的結果。而且,在《基本法》第一五八條的框架下,全國人大常委會和香港法院共同享有《基本法》解釋權,《吳嘉玲案》的判決和後來全國人大常委會解釋的分歧就説明了研究解釋方法的重要性。

終審法院在《吳嘉玲案》中也説明了它解釋《基本法》的原則:
「制定憲法性文件時,一般都會採用涵義廣泛和概括性的語言。憲法是一份具有靈活性的文件,旨在配合時代轉變和適應環境的需要。
解釋《基本法》這樣的憲法時,法院均會採用考慮立法目的這種取向,而這方法亦已被廣泛接納。…在解決這些疑難時,法院必須根據憲法本身及憲法以外的其他有關資料確定憲法所宣示的原則及目的,並把這些原則和目的加以貫徹落實。
…《基本法》第三章接著列明受憲法保障的各項自由;這些自由是兩制中香港制度的重心所在。為了令香港居民充分享有上述憲法所保障的各項基本權利及自由,法院在解釋第三章內有關那些受保障的權利及自由的條文時,應該採納寬鬆的解釋。」[42](重點為筆者所加)

儘管隨後全國人大常委會對同一條款作出了不同的解釋,但這並沒有影響終審法院對普通法解釋原則的應用,在後來居留權系列案中《莊豐源案》的判決中,終審法院重申了它的立場,認爲適用普通法的解釋方法才會保障「一國兩制」的制度不被破壞,判決寫道:
「法院根據普通法解釋《基本法》時的任務是詮釋法律文本所用的字句,以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作並非僅是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義,並使這些字句所表達的立法原意得以落實。法例的文本才是法律。法律既應明確,又應為市民所能確定,這是大眾認為重要的。」[43](重點為筆者所加)

總而言之,香港法院因《基本法》憲法性的實質而對其條文採取目的性解釋(purposive approach),但是對於《基本法》第三章關於受保障的權利及自由的條款,香港法院則採取寬鬆的解釋(generous approach),至於對這些自由的限制,終審法院在Gurung Kesh Bahadur案的判決中認爲應採用狹義的解釋(narrowly interpreted)以保障權利。[44]

三、 提交全國人大常委會解釋《基本法》與司法審查

根據《基本法》第一五八條,若香港特區法院在審理案件時需要解釋X條款,[45]而該條款的解釋又影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判前,應由香港特區終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。那麼在此情況下的法院,若所有條件都符合的話,理論上說,應別無選擇,必須通過香港特區終審法院提交給全國人大常委會解釋。而且,根據《基本法》第一五八條的規定,香港特區法院必須遵循由全國人大常委會所作出的有關解釋來作出判決。終審法院在《吳嘉玲案》中提出了其提請全國人大常委會解釋的原則:
「法院的職責是審判裁決,而非提供參考意見。特區法院有以下的解釋權。《基本法》第158條提及:(a)屬特區自治範圍內的條款,及(b)《基本法》的其他條款。
在這些其他條款內,有兩種屬範圍之外的類別,即涉及(i)中央人民政府管理的事務,或涉及(ii)中央和香港特區關係的條款。我等將(i)或(ii)條款簡稱為『範圍之外的條款』。
根據第158條,終審法院以下的各級法院,均有權解釋(a)及(b)項內的條款,包括『範圍之外的條款』。終審法院有權解釋(a)項內的條款,及(b)項內的其他條款,但不包括『範圍之外的條款』。
「以終審法院來說,當符合以下兩項條件時,便有責任將有關條款提交人大常委會解釋:
(1)第一,當有關的《基本法》條款(a)關乎中央人民政府管理的事務,或(b)關乎中央和特區的關係,即為『範圍之外的條款』。以下簡稱此條件為『類別條件』。
(2)第二,當終審法院在審理案件時,有需要解釋這些條款(即『範圍之外的條款』),而這些條款的解釋將會影響案件的判決。以下簡稱此條件為『有需要條件』。」[46](重點為筆者所加)

也就是說,按終審法院的理解,首先,只有終審法院的解釋權是受到明確限制的,而不涉及其他下級法院的審判。其次,在終審法院決定提交解釋前,要先確定相關條款是否屬於X條款,再確定有無需要解釋這些條款,而且這些條款的解釋是會影響到判決的。例如,在《吳嘉玲案》中,需要解釋的《基本法》第二十四條屬於居民權利與義務條款,不符合類別條件,而另一涉案的《基本法》第二十二條則類屬「中央和香港特區的關係」條款,即我們所指的X條款。終審法院在該案中繼續採用「立法目的」的解釋原則來解釋「類別條件」,繼而認爲,應該確定法院審理案件時最主要需要解釋的是哪條條款。如果答案是一條「範圍之外的條款」,終審法院必須將之提交全國人大常委會。如果最主要需要解釋的並非「範圍之外的條款」,便不須提交。[47]

但是,終審法院的這一方法似乎並沒有受到普遍的認可。佳日思教授在文中論及《基本法》第一五八條的安排及終審法院在《吳嘉玲案》的適用時指出:「終審法院推理中的錯誤在於,它認爲有一項『支配性』條款需要解釋。終審法院沒有提供一個如何決定什麽是支配性條款的指引。」[48]

而陳弘毅教授在其文中則認爲:「終審法院思維過程中『必要條件』和『分類條件』的順序倒錯…為偏差或錯誤的出現的前提…終審法院的偏差可以理解為一種標準的『轉換』,即基於『本案中什麽條款是必須解釋的』的標準(正確的標準)轉換為基於『什麽是適用於本案的主要條款』的標準,或者用後一標準(一個錯誤的、毫不相干的標準)替代前一標準,而這兩種標準在本質上是不一致的。」[49]
隨後,全國人大常委會在關於《基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第三項的解釋的序言中,也認爲終審法院沒有在吳嘉玲案中提請人大常委會解釋,是沒有遵循《基本法》第一五八第三款的規定。

面對種種批評,終審法院在《吳嘉玲案》的「澄清」中表明:
「我等在1999年1月29日的判詞中,並沒有質疑人大常委會根據第158條所具有解釋《基本法》的權力,及如果人大常委會對《基本法》作出解釋時,特區法院必須要以此為依歸。我等接受這個解釋是不能質疑的。」[50]
而後來的《劉港榕案》的判決中,終審法院承認「終審法院應該在以後適當的判決中重新審視其在《吳嘉玲案》中確立的標準」,並認爲其應遵循全國人大常委會的解釋。[51]

從《吳嘉玲案》和《劉港榕案》可以看出,儘管香港法院在判決中可以對香港本地立法進行審查,但是其審查的結果在事實上可能被全國人大常委會的解釋推翻。所以,全國人大常委會在事實上間接參與了香港終審法院在X條款上的審查。但是,從法理上說,全國人大常委會的解釋始終是一般性的,在具體的案件中,仍然需要通過香港法院的適用來實現,而且,全國人大常委會的解釋只是基於《基本法》條文的解釋,並不會因此解釋到受審查的其他本地立法。因此,從這個意義上說,司法審查的制度在形式上仍然沒有受到破壞,只不過是法院審查的標準要遵循全國人大常委會的解釋。而全國人大常委會只能成爲影響司法審查的重要因素,並不能成爲司法審查的一個主體。儘管終審法院在《劉港榕案》中明確了全國人大常委會對基本法解釋的效力應溯及1997年7月1日,但《基本法》第一五八條第三款規定,全國人大常委會的解釋對此前作出的判決沒有影響,也就是說終審法院對個案終局性裁決的性質並沒有改變。由於《基本法》對下級法院而在司法審查時的解釋問題沒設定限制,也沒有規定如果終審法院沒有提請解釋時所要啓動的必要程式,所以在制度上仍有很大的空間有待發展。儘管,終審法院承認全國人大常委會解釋《基本法》的權力是「全面」而「勿庸置疑」的,但從政治角度看,全國人大常委會出於多種考慮和壓力,相對克制和謹慎地使用這項權力。

四、《基本法》第三章、國際人權公約和人權法案

(一) 三者之間的關係

如上文所述,《基本法》第三章是關於香港特區居民的基本權利和義務,香港特區法院對於任何香港特區法律若不符合第三章規定的,有權在訴訟中把它們撤銷。不過《基本法》第三章的條文本身又有一些特點和問題使它們可能會有不同的處理,《基本法》第三章的這些特點,會對香港特區法院的違憲審查有所影響,如對上文曾提到對於第三章自由和權利的條款的解釋採用寬鬆的方法,而對這些自由的限制則採用嚴格的解釋。

比較各國的人權法,通常來說它們都會是具有憲法性地位的。人權法會列出一些人們所享有的權利如言論自由、人身自由和宗教、信仰自由等條款,並為這些權利作出保証的承諾。這些條款本身可以說是人權法的「權利條款」。但由於人權本身並非是絕對的,所以一份人權法也同時會有規定允許政府對人權法所保護的權利作出限制或者在特定的情況下,對保護的義務予以適當的豁免。政府對權利的條款,也稱人權法裏面的「限制條款」。為了避免政府濫用「限制條款」給與它限制人權的權力,一份能有效地保障人權的人權法在其「限制條款」裏面會給政府的限制又加上一些限制,我們或可以稱為「限制上的限制」。根據國際人權標準,總的來說,第一、這些「限制上的限制」必須是以法律的形式來作出。第二、限制只有在特定的條件成立時才可以作出,如權利的行使會影響到國家安全、公共秩序、公共衛生或道德或其他人的權利等。第三、即使上述兩點可以達到,任何限制仍要是在一個民主社會裏面是「必需的」才可以作出。

在1997年前適用於香港的《國際人權公約》即符合此條件,它一方面對一系列人權作出保証,同時又對政府限制人權的權力提供了適當的限制。《人權法案》將《國際人權公約》有關「限制上的限制」的標準也納入了香港的法制。「限制上的限制」的實質意義也是給與法院一個標準去行使其違憲審查權,審查一般的法律是否符合人權法對人權的保障,這一點在本文的第二部分也有提及。若香港政府制定的法例對香港居民的人權作出的限制是違反了《國際人權公約》或是《人權法案》裏有關「限制上的限制」的,香港法院便有權把這些法例撤銷。從這我們可以看出,如果沒有了足夠的「限制上的限制」,法院很難去衡量政府行爲的合憲性,第二部分提到Winfat Enterprise (HK) Co. Ltd. v Attorney General案的就是這樣的一個例子。

應該注意的是,在香港回歸後,全國人大常委會在《關於香港原有法律的決定》[52]中,將《人權法案》第二條第三款、第三條和第四條的有關規定不採用為香港特區法律。這是因爲在中央政府認為給與《人權法案》高於香港其他法律的先例會影響到回歸後《基本法》實施後的憲政結構。[53]而且,《基本法》第三章本身就是一份人權法,第三章內大部份的條文都屬於「權利條款」,對一系列人權作出保証。在第三章外《基本法》也有其他的條文屬「權利條款」,對某一些人權作出保証。但是,依上文的論述,這些「權利條款」應還需「限制條款」和「限制上的限制」來保障。《基本法》第三章的「限制條款」就是第三十九條第二款,該條文規定:「香港居民享有的權利和自由,除依法規定外不得限制,此種限制不得與本條第一款規定抵觸。」它確定了政府限制人權的權力,但也提供了一定程度的「限制上的限制」:第一、限制必須是以法律來作出;第二、限制不得與第三十九條第一款的規定抵觸。《基本法》第三十九條第一款規定《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港特區的法律予以實施。也就是說,若香港特區政府依法對香港居民享有的權利和自由作出限制,就不可與《國際人權公約》和《人權法案》相抵觸。因爲《人權法案》實際上基本把大部份《國際人權公約》的條文原文照錄,尤其是其中的「權利條款」、「限制條款」和「限制上的限制條款」。可見,通過《基本法》第三十九條,《國際人權公約》和《人權法案》間接地成爲香港法院違憲審查的標準。

(二)終審法院對「限制上的限制」的理解

對「限制上的限制」,終審法院在2005年的《梁國雄案》的判決中有明確的解釋:
「(1)這一限制必須有法律規定。(『法定的要求』)
(2)這一規定必須在民主社會爲了國家安全、公共利益、公共秩序和公共健康或道德或其他人權利和自由的保護,而認爲必需的。(『必要性要求』)爲了便利,稱上述這些目的為『合法目的』。
爲了便利,稱這些要求為『對限制合憲的要求』」[54]

然而,限制「法定的要求」並非從字面上理解這麽簡單。終審法院在《梁國雄案》中重申了它在《岑國社案》[55]判決中的立場,認爲「法定的要求」是符合法律確定性(legal certainty)的原則,而該原則要求市民有足夠的可能得知法律的規定,並且該規定必須能給市民的行爲提供足以明確的指引。所以,如果僅是有法律的規定,但規定本身並不足夠明確,是並不能滿足合法性規定的條件的。

第二,根據終審法院在《吳恭劭案》[56]的判決,「必要性要求」應該作原意解釋,並不必參照「迫切的社會需求」(pressing social need)來理解。終審法院認爲,「必要性要求」實質上會涉及「比例原則」(proportionality)的適用,即 「限制條款」是否與它所要達到的目的相適當、成比例。[57]這一原則在其他衆多國家或地區也被普遍適用。在衡量具體的案件中,如《梁國雄案》,法院就要在社會利益和個人權利(集會自由)之間作一個權衡,衡量對這一權利的限制是否服從《國際人權公約》允許的目的;衡量這一規定是否足夠清晰以滿足法律確定性的需要;衡量這一規定是否與其所追求的立法目的成比例相適。[58]而「成比例」相適應該理解為:「(1)限制必須與所追求的合法的目的有合理的聯係;(2)限制權利的手段必須不超出追求這一合法目的所能使用的必要的範圍。」[59]可見,香港法院在審查具體的案件中,將《基本法》第三章、《國際人權公約》和《人權法案》的適用貫穿于整個審查的過程中,形成了一套香港本地違憲審查的司法理論。[60]

五、違憲審查的司法救濟

通常來説,沒有救濟的保障形同虛設。有必要贅述的是,《基本法》第十一條僅規定了立法機關制定的法律不得與《基本法》相抵觸,而且第三十九條的規定也是規定香港本地立法不得與國際人權公約的標準相抵觸,卻沒有以積極地方式規定法院在違憲審查中所能做出的救濟。只有在《基本法》第一六〇條規定,香港特區原有法律在回歸以後若發現與《基本法》相抵觸,可以按照《基本法》規定的程序「修改」或「停止生效」。也就是說,從《基本法》的字面上看,一個違憲的法律所能得到的救濟僅限於「修改」和「停止生效」,而依上文的分析,「修改」應交由香港特區立法機關執行。那麽,違憲審查所能得到的司法救濟是否僅限於「停止生效」呢?

首先,我們可以注意到,在《關於香港原有法律的決定》中,全國人大常委會其實對司法救濟作出過補充性的規定,該決定第四款規定,被採用的法律在回歸後的適用中,應做出必要的變更、適應、限制或例外,以符合香港回歸後的地位和《基本法》的規定。這是對違憲審查救濟方式的一種積極的補充,但是在回歸後的判決中,香港法院並沒有在案件中明確引用這一條款作爲其司法救濟的法律淵源。這是因爲香港法院在解釋憲法性條文時,採用了「目的性」解釋的方法,而且根據普通法解釋法律的原則,應該對法律條文作出「合憲」的解釋,所以,這一條款的規定實際上已經融入香港法院的法律解釋理論中。再者,該決定作爲《基本法》第一六〇條實施的產物,其效力核心在理論上應在於全國人大常委會對香港原有法律採用的部分,所以在這裡僅列出作爲成文法對司法救濟補充的參考。

其次,鑒於《基本法》第八條對香港原有法律制度的保留,普通法上的救濟方法自然融入到回歸後所能使用的法律救濟的範圍內。對於這點,香港法院的立場是堅定而當然的,在此重述終審法院在吳嘉玲案判決中的聲明:
「倘若發現有抵觸《基本法》的情況出現,則法院有權裁定有關法例或行為無效。…法院最低限度必須就該抵觸部分,裁定某法例或某行政行為無效。」[61](重點為筆者所加)

由此可見,對違憲的法律或行爲最基本的司法救濟是宣佈其無效。若情況是部分條款與《基本法》相抵觸的話,終審法院採取的是「分割(違憲部分)」,即僅宣佈違憲的部分無效,而不影響該法例剩餘部分的效力,從整體上說,該法例仍是有效的。終審法院在《吳嘉玲案》中認爲,並非整個居留權証制度違憲,所以,《入境條例》內的違憲部分可適當地與符合憲法的部分分割開。終審法院在後來的《梁國雄案》中,繼續使用了「分割」的救濟方法,繼而大體保留了《公安條例》中「通知制度」的框架,而僅宣佈其中條款的「公共秩序」的法文部分(「ordre public」)[62]無效。

除了將違憲的法律宣佈無效外,還可以對按通常解釋為違憲的法律,通過「解讀」(read down)的方法將其作合憲的解釋,香港上訴法庭在Hung Chan Wa案中參考英國的Lambert案,認爲「法院有責任在回歸後對原有法律給予合憲的解釋」。[63]但後來在《梁國雄案》中,政府律師也曾提出可以將「公共秩序」條款合憲性「解讀」為僅有其英文含義,因爲該條款的法文含義並沒有反映在其中文版本之中,也就是說,應該對其作限制性理解以使得與中文版本保持一致。對此,高等法院的司徒敬法官和張澤佑法官在判決的個人意見中認爲法院的職能是應該協調以使得兩個官方版本取得一致,而並非擇其一,而且《國際人權公約》並沒有條文將「公共秩序」一詞限制為英文解釋,所以不能這樣使用「解讀」的方法。終審法院也同案中也認爲律師的該説法在此沒有理據,不能被接受。但是,這些論點僅是針對此案律師的觀點,並沒有排除香港法院在未來使用這一方法的可能性。

除上述一些較爲傳統的方法外,高等法院在其最近審理的行政命令案[64]的判決中,夏正民法官採用了一種新的救濟方法——「暫時有效」。採取這種方法的主要原因是法官認爲被審查的法律違憲,但是,如果徹底宣佈該法律無效,很可能會導致「法律真空」的現象出現,從而引起混亂,破壞法治,因爲法律的兩個重要原則之一即是「有法可依」。加拿大Manitoba Language Rights案[65]給香港法院提供了一種可參考的救濟方式,該案判決認爲Manitoba省的憲法沒有採用法語和英語雙語立法違反了憲法規定,但是如果因此宣佈無效會導致該省無法可循的狀況,造成社會秩序的混亂,因此判定原有的英語法例仍可暫時有效。夏正民法官認爲香港憲法強調了法律的延續性而不是對過去制度一味的擯棄,他認爲法院有權力延遲宣佈該法例無效以給立法機關一定的時間去矯正以前的錯誤。所以,對於該案中的法律,儘管他認爲是違憲的,卻可以暫時生效,效力為六個月。陳弘毅教授在其評論中認爲,該案「作出延遲其違憲宣告的生效的判決,是符合違憲審查權發展的潮流的,更可算是香港法制發展中的一次法理上的突破,也是香港法院違憲審查的實踐在90年代初期開始累積經驗以來的一個里程碑。」[66]在該文中,陳弘毅教授引用了英國、美國、加拿大、德國、南非和臺灣等不同法域下「暫緩違憲」的救濟實踐,用比較法的方式説明了這一救濟方式在法院協調其權利保護者地位和司法克制之間的平衡中起到的重要作用。

當這案件上訴至終審法院時,[67]終審法院卻對違憲法律可暫時有效和暫緩執行把相關法律定為違憲的宣佈作出了區別。在暫時有效令下,在規定的時限內,行政當局依據已被定為違憲的法律作的行政行為仍是合法的,行政當局並不用為這些行政行為負上法律責任。但在暫緩執行令下,在暫緩執行期間被宣佈為違憲的法律仍是違憲。政府若依這違憲的法律作出行政行為,它仍是要為這些行為對第三者負上法律責任,只是它不會被法庭視為違反法院的命令。

但無論是暫時有效令或暫緩執行令,法院都只會在例外的情況下才會頒佈,而兩者對例外情況的要求在程度上是有所不同。終審法院並沒有確定特區法院是否有權可頒佈暫時有效令,但從眾多外國的案例看到,所需要的例外情況也必須是出現法律完全真空的情況下,法院才會頒佈這種命令。理據是法治需要法律與秩序,若因違憲的裁決而導致完全的法律真空,那麼整個法制將難以運作下去。法院頒佈暫時有效令的權力就是源自這種實際的考慮。但由於此案件所涉及的情況遠遠未達到這種例外的程度,故終審法院推翻了下級法院的裁決,撤銷了相關的暫時有效令。

暫緩執行令所要求的例外程度不及暫時有效令那麼高,而特區法院可頒佈暫緩執行令是源自其固有管轄權。終審法院評估過在此案件把相關法律和行政行為定為違憲對法制所構成的危險的程度後,裁定這是足以支持法院頒佈暫緩執行令,容許特區政府在暫緩期間制定補救的法律。為了增加確定性,一旦頒佈暫緩執行令,法院應定出一個指定時限,而在這案件,終審法院維持暫緩執行的時限與原訟法庭所頒佈的暫時有效令的時限一樣都是六個月。

終審法院與下級法院對制定補救法律的要求沒有實質分別,特區政府仍要爭取在六個月內完成補救的立法,分別只是由原訟法庭作出裁決到這六個月時限屆滿這段期間,特區政府仍要為所作的竊聽及截取通訊的行為向第三者負上法律責任。

然而,在香港司法違憲審查現有的救濟方式中,還存有一定的問題,例如沒有方式給權利被侵害者提供財物補償,因爲在現有的法律框架和先例中,違憲審查只能通過司法覆核(judicial review)提出,但是司法覆核對法院可以給與的救濟是有限制的,沒有包含財物補償的方式。我們認爲,香港法院可以在未來的案件中不斷地發展適合香港的救濟方式,衆多違憲審查的實踐對其理論的完善還是有益的。


伍、《基本法》規定的全國人大常委會的違憲審查權

一、「X條款」的審查

在上文,我們已提到全國人大常委會是有權審查由香港特區立法機關所制定的法律,看是否符合《基本法》中X條款的規定的。然而這項規定存在一些不明確之處。

第一,根據《基本法》第十七條,全國人大常委會的違憲審查權也是有一個界限的。它只可以把那些與《基本法》中X條款有抵觸的、由香港特區立法機關制定的法例發回,而對其他由香港特區立法機關制定的法例只是備案,並不影響其效力。也就是說,一條由香港特區立法機關制定的法例若是抵觸了X條款以外的《基本法》條文,全國人大常委會是無法行使違憲審查權的。問題的關鍵是如何決定哪些《基本法》條文屬於X條款所包括的範圍。X條款是指《基本法》裏面關於中央管理的事務及中央和特別行政區的關係的條款,這些都可以說是屬於香港特區自治範圍以外的條款,但其意思和界限仍不十分明確。根據《基本法》第一五八條,X條款的確實範圍也可能會由全國人大常委會自行來作出解釋。因而,全國人大常委會角色的重疊性在理論上會給其違憲審查的權力帶來了更大的彈性和不明確的空間。

第二,《基本法》第十七條對於全國人大常委會發回的程式和次數並沒有嚴格的規定。也就是說,如果全國人大常委會不滿意香港特區制定的法律,認爲其和X條款衝突,理論上可以將其不斷發回,而不需解釋發回的原因。這樣可能會造成本地立法的資源浪費,甚至有可能造成間接立法的效果。

第三,該規定並沒有排除全國人大常委會在法律生效後的任何時間作出「發回」決定的可能。由於該法律的失效並沒有溯及力,該決定對香港法院已經執行該條例作出的判決並沒有效力,這對於法治的穩定性和可預測性必然造成一定影響。違憲審查權作爲一個重要的憲法權力,如果缺乏一定的程序性保障,非但不會防止政府和立法機構的權力的濫用,反而本身就可能成爲破壞法治的工具。

儘管,事實上,自香港回歸以來,全國人大常委會並沒有實際使用過這一違憲審查權,然而,在理論上,這些問題仍有待解決。

二、對香港原有法律的審查

全國人大常委會違憲審查的另一個層面是對於在香港特區成立前在香港實行的原有法律的審查。根據《基本法》第一六〇條,在香港特區成立時,香港原有法律除由全國人大常委會宣佈為與《基本法》抵觸外,可採用為香港特區法律。這一項違憲審查權有幾個特點。

第一、從條文的規定上看,全國人大常委會所擁有的審查權應只是一次過行使的,因為條文規定這一項審查權只是在香港特區成立時行使。行使這一項權力有一個時間上的條件,在過了這一個時間上的條件即香港特區成立的時候,全國人大常委會就不能使用第一六〇條所賦予的審查權。實際上,全國人大常委會在1997年2月23日通過了《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》,決定將《受託人(香港政府證券)條例》等14個條例和《人民入境條例》等10個條例的部分抵觸《基本法》的條款不採用為香港特區法律。而且,該決定也規定了即便是被採用為香港特區法律的香港原有法律,在適用時,也應做出必要的變更、適應、限制或例外,以符合回歸後香港的地位和《基本法》的規定。

第二、根據《基本法》第八條的規定,香港原有法律是指普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法。那麼全國人大常委會所能審查的範圍不單止包括成文的法律即在香港實行的法例和附屬立法,還包括一些不成文的法律如普通法、衡平法和習慣法。對於普通法、習慣法和衡平法的實體性審查,籌委會法律小組解釋:
「根據普通法解釋法律的原則,1997年7月1日基本法實施之後,這些法律中與基本法相抵觸的法律原則和慣例當然失效,將來特別行政區法院在審理案件時,如適用這些法律,應根據基本法的規定作出符合基本法的解釋和判決。因此,有關香港原有法律中的普通法、衡平法和習慣法可以在司法實踐中通過新的判例使之符合基本法,不需要一一審查。」[68]
可見,對於普通法、衡平法和習慣法,全國人大常委會將其實際交由香港法院在未來的適用中進行審查。

但是,在《馬維騉案》中,當事人的律師對普通法的保留提出了質疑,認爲《基本法》第一六〇條規定了原有法律需被以一種積極方式「採用」方可稱爲回歸後的法律,而全國人大常委會在《關於原有法律的決定》中並沒有積極「採用」普通法。對此,高等法院認爲,通過對《基本法》條文和目的的解釋,香港原有法律無需通過積極地「採用」的方式即已生效,此觀點也得到了終審法院的認同。[69]關於案中另一相關的爭議問題—香港回歸條例和臨時立法會的有效性問題,終審法院也在後來《吳嘉玲案》中作出了肯定性的判決。

第三、在香港特區成立以後,若發現原有的法律與《基本法》抵觸,根據第一六〇條的規定,可依照《基本法》規定的程序修改或停止生效。但不明確的是,這裏所指的修改程序或停止生效程序是甚麼,這點在《關於原有法律的決定》中也沒有具體説明。若說是修改程序,那應只是指原有法律中的成文法律,因為依實施於香港的普通法制度的精神,不成文法是不會被修改的,而在《基本法》裏只有香港特區的立法機關才可以修改成文法律。至於停止生效的程序,根據《基本法》,幾個機構都享有把法律停止生效的權力。第一個是根據《基本法》第七十三條,香港特區的立法機關可以依照法定程序制定、修改和廢除法律,這一廢除法律的權力就是指把法律停止生效;那麼這也會包括不成文的法律,因立法機關可以用變更成文法律來把一些不成文法律停止生效。第二個機構是全國人大常委會。根據《基本法》第十七條,全國人大常委會有權在認為一些法律不符合《基本法》內的X條款時,把有關法律發回,被發回法律立即失效,但第十七條只包括由香港特區立法機關制定的任何法律,並不包括香港原有法律。所以全國人大常委會應不能行使第十七條所賦與的違憲審查權來審查香港原有的法律。第三個機構就是香港特區的司法機關。如上所述香港的法院是可以把那些與《基本法》有衝突的法律撤銷。這包括了成文法和不成文法,也包括了香港原有法律和香港特區立法機關在1997年後所制定的所有法律。[70]

依此理解,全國人大常委會只可以在香港特區成立時審查香港的原有法律,但在此以後,原有法律的違憲審查就應交由香港特區的立法機關或法院來行使。換句話說,香港原有法律在經過一次的政治審查後,除了被立法機關廢除,就只會受到司法審查。


陸、違憲審查的政治 [71]

在以上我們已看到終審法院在《吳嘉玲案》第一次行使違憲審查權時,非常積極地要確認其司法審查的權力,包括了可對全國人大常委會的立法行爲作出審查。但這卻引來了內地法律學者及中央政府的猛烈批評,指其是對中央主權的嚴重挑戰。在壓力下,終審法院對原判決作出了澄清,但實質上它仍還未放棄其原先的立場的。但當全國人大常委會應香港特區行政長官的提請解釋了《吳嘉玲案》相關的《基本法》條文,並實質上推翻了終審法院在《吳嘉玲案》的判決,終審法院不可以不接受「一國兩制」的政治現實。香港法院行使「兩軌制」下的司法審查權而作出裁決,是可以被全國人大常委會透過解釋《基本法》而被推翻的。香港法院這一軌須在制度上降服於全國人大常委那一軌的。

在《吳嘉玲案》,我們看到終審法院把自己定位為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者,但當面對來自香港內部及中央的衝擊,終審法院發現它那幾個憲政定位之間出現了衝突,而必須在它們當中作出取捨。[72]終審法院最終決定以香港法治的捍衛者為較重要的憲政定位,另外兩個憲政定位都需要作出調整。若全國人大常委會再次以解釋《基本法》來推翻終審法院違憲審查的決定,那將無可避免地會再次使香港特區法院的司法權威受到衝擊,而這對維持香港的法治是極之重要的。在跟著的日子,我們看到終審法院採取策略,儘量迴避其違憲審查的任何裁決有任何可能會被全國人大常委會透過解釋《基本法》來推翻的機會。

在接著也是涉及居留權的《劉港榕案》中,終審法院不可以不接受全國人大常委會對相關《基本法》條文的解釋是對其有權威性的。終審法院也表明其在《吳嘉玲案》中確立的『支配性』條款原則,會在以後適當的判決會重新審視。

跟著在涉及《國旗條例》的《吳恭劭案》中,終審法院確認了《國旗條例》的合憲性,避免了此案件的裁決會被全國人大常委會推翻。在《莊豐源案》,終審法院也輕微地修正了解釋《基本法》條文的原則,使同是關於居留權的裁決不會如《吳嘉玲案》般被全國人大常委會推翻。

從這些案件的裁決,我們可以看到終審法院是不惜重新定位和調較其法律邏輯思維,以避免全國人大常委會再次有機會解釋《基本法》,使香港特區法院的司法權威再次受到挑戰和威脅。雖然終審法院這樣做,人權保障是無可避免在一些情況下被犧牲掉,但這不代表終審法院完全放棄了作為香港人權捍衛者的憲政定位。若這憲政定位沒有與香港法治捍衛者這憲政定位有衝突,終審法院是樂於繼續以此為任的。這可以從終審法院如何處理其他涉及《國際人權公約》的違憲審查的案件看到。[73]在政治敏感度高的案件,終審法院也更懂得如何平衡各方面的政治考慮來行使其憲審查權,不會因裁決太過向某一方面傾斜(如在《吳嘉玲案》或是《吳恭劭案》般),而導致香港法院的權威和認受性受到質疑或挑戰。[74]


柒、 總結

香港特區的「雙軌式」式的違憲審查制度,制度本身劃分是不太明確且相當複雜的。雙軌之間的審查範圍並不是清楚界分,而是相互重疊的。香港特區法院的審查權包括了所有的《基本法》條文,故與全國人大常委會的審查範圍重疊。雖然全國人大常委會的審查權是有限的,但因它同時享有《基本法》的解釋權,它仍可間接地在香港特別行區法院所負責審查的範圍內也影響法院審查權的行使。條文上的不明確使到有關的《基本法》條文將來會如何解釋成為非常關鍵問題。採納一個甚麼的解釋甚至可能會完全改變香港特區憲制架構的性質。正由於此,由哪一個機構去解釋《基本法》在很大程度上影響了整個香港特區的憲制發展。儘管在「一國兩制」的制度設計下,香港特區能享有高度的自治,但在現有的制度下,很多架構之間的複雜關係會給憲制的發展帶來很多不明朗的因素。如上所述,違憲審查制度對於一個國家或地區法治和憲制的發展有著舉足輕重的地位,因此香港違憲審查的理論和實踐發展都亟待更成熟、完善。

* 香港大學法學院副教授、副院長。
[1] MAURO CAPPELLETTI, JUDICIAL PROCESS IN COMPARATIVE PERSPECTIVE, at 131 (Oxford: Clarendon Press, 1989)。
[2] 參見德國聯邦憲法法院法第十三條,見http://www.judicial.gov.tw/db/db04/db04-02.asp (司法院網頁); See Christine Landfried, Constitutional Review and Legislation in the Federal Republic of Germany, CONSTITUTIONAL REVIEW AND LEGISLATION (Christine Landfried ed.), at 153(Baden-Baden: Nomos, 1988)。
[3] DONALD W. JACKSON and C. NEAL TATE (ed.), COMPARATIVE JUDICIAL REVIEW AND PUBLIC POLICY, at 6 (Westport:Greenwood Press,1992)。
[4] L. NEVILLE BROWN, JOHN S. BELL (5th ed), FRENCH ADMINISTRATIVE LAW, at 14 (Oxford: Clarendon Press, 1998)。
[5] 理論上說,美國式的司法審查多數應屬於實質審查的範疇,但P.Y. Lo在“Abstract Constitutional Review in the HKSAR”的講座中提及香港法院的違憲審查有抽象審查的性質。
[6] See MAURO CAPPELLETTI, JUDICIAL REVIEW IN THE COMTEMPORARY WORLD, at 46(Indianapolis : Bobbs-Merrill, 1971)。
[7] MAURO CAPPELLETTI, 前揭書。
[8] 參見吳志光,《比較違憲審查制度》,頁23-24(神州圖書出版有限公司2003年版)。
[9] 儘管至今《中華人民共和國憲法》仍不可以在法院直接適用,但是根據憲法和立法法的規定,可以成爲審核立法的標準。參見林來梵,《從憲法規範到規範憲法》,頁328(法律出版社2001年版)。
《中華人民共和國立法法》第八十八條規定:改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:
(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例;(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例;
(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;
(四)省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规;
(五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;
(六)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章;
(七)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权。
[10] 理論界認爲,歐洲人權法院的判例在英國法院起到重要作用後,事實上已經改變了「議會至上」傳統,但是,從英國國内制度的層面看,這個憲法傳統依然起作用。英國在1998年通過了人權法案,但對回歸后的香港已經不再造成實質性影響,故此在此不贅述。
[11] 參見王振民,《中央與特別行政區關係:一種法治結構的解析》,頁320(清華大學出版社2002年版);及劉仁文、許士友,〈違憲審查的主要模式〉,《學習時報》(2006-4-7),http://big5.china.com.cn/chinese/zhuanti/xxsb/571330.htm
[12] 陳弘毅,〈香港特別行政區法院的違憲審查權〉,《法理學的世界》,頁427(中國政法大學出版社2003年版)。
[13] ALLAN R. BREWER-CARIAS, JUDICIAL REVIEW IN COMPARATIVE LAW, at 9(Cambridge: Cambridge University Press)。
[14] [1988] 1 HKLR 5。
[15] 關於人權法和違憲審查的標準在第三部分中將會詳細論述。
[16] 參見Peter Wesley-Smith, Constitutional interpretation, in HONG KONG’S TRANSITION (Peter Wesley-Smith ed.), at 51(Hong Kong: Faculty of Law, University of Hong Kong, 1993),轉引自陳弘毅,前揭(註11)書。
[17] [1991] HKLY 134。
[18] 陳弘毅,前揭(註11)書,頁428。
[19] [1992] 2 HKCLR 221。
[20] [1994] 2 HKCLR 17。
[21] 參見HKSAR v. Hung Chan Wa,CACC 411/2003 and CACC 61/2004。
[22] 見《基本法》第十七條第三款:全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後,如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款,可將有關法律發回,但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效,除香港特別行政區的法律另有規定外,無溯及力。
[23] HKSAR v David Ma Wai-Kwan ,[1997]HKLRD 761。此案的被告是被控觸犯了一項普通法的刑事罪行,聆訊在主權過渡前已經開始。主權過渡後,被告以此普通法的刑事罪行並不是香港的法律為辯護理由,挑戰香港法院審理他的案件的權力。其最主要的論據是《基本法》第一六〇 條規定,要經全國人大常委會或香港立法會主動確認的普通法規定,才會被採納為香港特區的法律。因全國人大常委會未作此確認,而通過《回歸條例》的臨時立法會是非法的組織,故此普通法的刑事罪行是未得確認而在香港特區是沒有法律效力的。上訴法庭裁定《基本法》第一六〇條未有規定在主權移交前適用於香港的普通法需要得主動的確認才可成為香港特區的法律。上訴法庭並進一步裁定香港法院是沒有司法管轄權去質疑設立臨時立法會的全國人大決議和全國人大常委會決定是不符合《基本法》的。
[24] 同上註。
[25] Ng Ka Ling v the Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315香港永久性居民在內地所生的子女(以下簡稱「內地子女」),根據《基本法》第二十四條第二第三項,在香港特區也享有居留權的。但在主權移交前,這些子女並不享有此權利。很多內地子女在主權移交前後非法進入香港或逾期逗留在港,冀望能在《基本法》生效時能即時行使《基本法》賦與他們的權利。在香港特區成立後,他們即時接觸香港特區入境處要求取得永久性居民的身份。當時沒有準確的統計有多少這樣的內地子女。香港特區政府憂慮大量內地子女突然湧入香港會對香港的社會資源做成沉重的壓力。臨時立法會通過修訂《入境條例》限制內地子女取得居留權。《吳嘉玲案》和《陳錦雅案》就是關乎這些修訂是否符合《基本法》。
這案件有三個具體爭議。首先,這些《入境條例》的修訂加進了一些程序規定:任何內地子女若要引用《基本法》第二十四條第二第三項來取得香港特區永久性居民身份,他們必須先取得居留權證明書並附於單程證。居留權證明書和單程證都是要向國內的公安廳出入境管理處申請。換句話說,內地子女能否行使其永久性居民身份和甚麼時候才能來定居,是由內地的官員而非香港特區政府決定。雖然《基本法》第二十四條第二第三項並沒有明確包括一項程序要求,但香港特區政府提出《基本法》第二十二條第四款作為有關修訂的憲法依據。此條文規定「中國其他地區的人」進入香港特區須取得內地有關政府部門的批准。
終審法院裁定「中國其他地區的人」並不包括內地子女。內地子女既是《基本法》賦與了居留權的香港特區永久性居民,他們就不是第二十二條第四款所包括的「中國其他地區的人」。而且第二十二條第四款並不能用來規限香港特區的高度自治。這高度自治權包括了有權自行決定那些根據《基本法》取得香港特區永久性居民身份的人能在何時和在何種情況下進入香港特區。若一些內地的官員能透過發出單程證來決定香港特區本身的居民可否和甚麼時候進入香港特區,那將損及香港特區的高度自治。
此外,這些《入境條例》的修訂還要減少那些有權引用《基本法》第二十四條第二第三項取得永久性居民身份的人。非婚生子女和那些在其父母未取得永久性居民身份前已出生的子女都被排除於《基本法》第二十四條第二第三項之外。換句話說,這些修訂在《基本法》第二十四條第二第三項所包括的條件之外加進額外的條件。這些修訂是否有違反《基本法》是另外兩項具體爭議。
終審法院以人權保障為基準的方法來解釋《基本法》第二十四條第二款和第三款,引用了《基本法》第二十五條和《國際人權公約》第三條和第二十六條所規定的平等權利的原則,和《國際人權公約》第二十三條第一款所保障的家庭的權利(包括家庭團聚的權利)作為解釋《基本法》的背景,而最終裁定這些修訂都是違反《基本法》的。
但這還是間接引用《國際人權公約》為判決的依據。這些《人境條例》修訂的法律效力是追溯至1997年7月1日的。但《國際人權公約》第十五條第一款規定任何人的任何行為,在其發生時依照香港的法律或國際法均不構成刑事罪者,不得據以認為犯有刑事罪。終審法院就直接引用這條文裁定修訂的追溯性是無效的。終審法院如此直接引用《國際人權公約》清楚表明了《基本法》第三十九條賦與了《國際人權公約》憲法性地位。這為香港的新憲政秩序訂下了保障人權的憲法基礎。不過終審法院在作出此裁決時卻沒有考慮到全國人大常委會在之前已決議《香港人權法案條例》第二條第三款、第三條和第四條,因抵觸《基本法》而不採用為香港特區法律。全國人大常委會當時明顯的目的是不希望《香港人權法案條例》和《國際人權公約》在香港特區有任何憲法性的地位。
[26] Ng Ka Ling v the Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315(中文判詞)(上註)。
[27] 參見前揭(註21)。
[28] 佳日思,〈基本法訴訟:管轄、解釋和程序〉,《居港權引發的憲法爭論》(佳日思、陳文敏、傅華伶編),頁17(香港大學出版社2000年版);有關此案的批評,也可參見Yash Ghai, Dark Days for Our Rights, SOUTH CHINA MORNING POST, 30 July 1997。
[29] 參見Johannes Chan, Focus on the Ma case: The Jurisdiction and Legality of the Provisional Legislative Council, 27 HONG KONG LAW JOURNAL (1997), at 378。
[30] 參見前揭(註23)。
[31] 〈内地法律專家對終審法院判決的意見〉,佳日思、陳文敏、傅華伶編,前揭(註26) 書, 頁56。
[32] 蕭蔚雲, 〈略論香港終審法院的判詞及全國人大常委會的釋法〉,《浙江社會科學》2000年第5期,頁54。
[33] 陳文敏,〈司法獨立是香港重要基石〉,佳日思、陳文敏、傅華伶編,前揭(註26) 書, 頁66。
[34] Ng Ka Ling v Director of Immigration, clarification [1999] 1 HKLRD 577 (中文譯本)。
[35] 參見陳文敏,〈終審法院在澄清中沒有澄清的問題:管轄權及法庭之友的介入〉,佳日思、陳文敏、傅華伶編,前揭(註26) 書, 頁175-186。
[36] 佳日思、陳文敏、傅華伶編,前揭(註26)書, 頁27。
[37] 如上所述,關於戰爭防務的事件,在普通法的原則裏面是被理解成國家主權行爲的一個重要表現。
[38] 根據《基本法》第十九條第二款規定,香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外,對香港特別行政區所有的案件均有審判權。而原有制度在法院可審查的法律範圍上並無限制。
[39] HKSAR v Ng Kung Siu [1999] 3 HKLRD 907。涉案人士因在遊行中展示一幅損毁了的國旗而被控違反《國旗和國徽條例》第七條。第七條規定任何人在公眾場合故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽,即屬犯罪。被告主要的辯護理由是第7條是違反了《國際人權公約》第十九條和《基本法》第三十九 條而無效,所以對其檢控是不成立的。
終審法院以一般涉及人權的案件的思維來處理這案件。它首先確認了《國際人權公約》透過《基本法》第三十九條是適用於香港特區並享有憲法性的地位。終審法院也確認這案件涉及《國際人權公約》第十九條所保障的表達自由,而第7條在某程度上是規限了被告的表達自由。終審法院接著要審視第七條規限表達自由的幅度。終審法院認為第七條只是限制了表達的方式,而對內容是沒有規限的,所以這對表達自由並不算是很大的規限。
跟著終審法院就要考慮這些規限是否合理。終審法院肯定了國旗是有特別的社會利益須受到保障的。國旗是一個國家和主權的象徵。它代表了中華人民共和國的尊嚴、統一和領土原整。終審法院特別引用國旗如何在主權移交和香港特區成立典禮上徐徐升起的景像來顯明國旗的重要性。在這基礎上,終審法院要決定保障國旗的特別社會利益能否成為規限表達自由的合理理據。
《國際人權公約》其中可限制表達自由的合理理據是「社會秩序」(public order or ordre public)。終審法院並沒有採用「社會秩序」的狹義解釋,把它只局限於防止暴力式的混亂,而採用了一個很闊的詮釋。終審法院裁定「社會秩序」的解釋包括了要保障社會上一些集體的利益,因此保障國旗的特別利益是屬於維持「社會秩序」的範圍之內。第七條就有了規限表達自由的合理理據。
最後終審法院就要決定第七條所用的方法對表達自由所作的限制是否必須。由於終審法院認為第七條對表達自由的規限不算大,而又承認國旗是有特別社會利益須受到保障,那它就不難裁定第七條對表達自由的規限是必須的了。這規限與要達到的合理目的是合符比例的。
[40] 蕭蔚雲,《香港基本法與一國兩制的偉大實踐》,頁108(深圳:海天出版社1993年版),轉引自成報評論,2006年4月3日,A12版。
[41] Chicago and Southern Airlines v Waterman S.S Corp, 333 U.S. 103, 111 (1948), see WALTER F. MURPHY, JOSEPH TANENHAUS ed., COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW CASES AND COMMENTARIES, at 216-218(New York: St. Martin’s Press, Inc. 1977 )。
[42] 參見前揭(註23)。
[43] FACV No. 26 of 2000。涉案的內地子女是在香港出生但他的父母並不是香港特區的永久性居民。根據《基本法》第二十四條第二第一項,只要是香港特區出生的中國公民就可取得香港特區的居留權,但《入境條例》卻加進他的父或母必須是在香港定居或在其出生時或之後是香港特區的永久性居民的規定[43]。終審法院在審理《莊豐源案》時同時處理另一宗涉及內地子女的案件 ― 《談雅然案》(FACV No. 20 & 21 of 2000)。[43]涉案的內地子女是香港永久性居民在內地收養的子女,問題是「收養」是否包括在《基本法》第二十四條第二第三項中「所生」的規定。終審法院在處理這案件時,提出所謂的「普通法解釋法律的原則」,以較側重於法律條文字義上的意思來解釋有關的《基本法》條文。以此為據,終審法院裁定《莊豐源案》中的內地子女可享有香港特區的居留權,但《談雅然案》中的內地子女卻不能取得居留權。若終審法院在審理這兩案件時是如它在《吳嘉玲案》和《陳錦雅案》般,引用較具爭議性的《國際人權公約》所包括的家庭團聚的權利來找出有關《基本法》條文的立法原意,結果可能完全相反。
[44] [2002] 2 HKLRD 775。
[45] 應該指出的是,《基本法》第十七條的X條款是指關於(1)中央管理的事務和(2)中央和香港特別行政區的關係條款,而第一五八條第三款規定的事(1)中央人民政府管理的事務和(2)中央和香港特別行政區的關係條款,也就是說從字眼上看,中央和中央人民政府並不是完全一致,但是,至今沒有對此提出爭議,也沒有任何事實能説明二者之間存在實質上的差異,故在文中等同稱爲X條款,特此提起註意。
[46] 見前揭(註23)。
[47] 見前揭(註23)。
[48] 佳日思、陳文敏、傅華伶編,前揭(註26)書, 頁36。
[49] 陳弘毅,〈終審法院對『無証兒童』案的判決〉,佳日思、陳文敏、傅華伶編,前揭(註26) 書, 頁128。
[50] 參見前揭(註32)。
[51] Lau Kong Yung & others v The director of immigration [1993] 3 HKLRD 778。
[52] 1997年2月23 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過。
[53] 參見前揭(註30)。
[54] [2005] 3 HKLRD 164。被告梁國雄是一立法員議員,被控在進行遊行前,未有按《公安條例》的規定知會警務處處長,及取得不反對通知書。終審法院裁定《公安條例》第十四 條和第十五條賦與警務處處長以公共秩序(ordre public)為由反對某一公眾遊行或對某一施加條件的行政酌情權為無效。這是因為公共秩序(ordre public)這概念並不準確和意思難以捉摸,故並不能為警警務處處長所享有規管公眾遊行的行政酌情權給與足夠準確度的表述。
[55] [2002] 2 HKLRD 793。
[56] [1999] 3 HKLRD 907。
[57] 同上註。
[58] 見前註 50。
[59] 見前註 50。
[60] 關於《人權法案》和司法審查的標準,也可參見Simon N. M. Young, “Restricting Basic Law Rights in Hong Kong,” 34 Hong Kong Law Journal [2004],p 109-132。
[61] 參見前揭(註23)。
[62] 《國際人權公約》和《人權法案》的規定中,除了英文public order外,還包括了法文ordre public,《吳恭劭案》的討論焦點即是該法文術語的適用。在《梁國雄案》中,終審法院認定了通知制度的框架合憲性後,將其中「公共秩序」一詞的法文分割,而只保留其英文部分。
[63] [2005] 3 HKLRD 291。此案件的兩被告是據《危險藥物條例》(香港法例第一三四章)被控販運危險藥物。依《危險藥物條例》第四十七條第一款及第二款的規定:「(1)任何人經證明實質管有任何容載或支承危險藥物的物件;或任何容載危險藥物的 行李、公文包、盒子、箱子、 碗櫃、抽屜、保險箱、夾萬或其他類似的盛器的鑰匙;則直至相反證明成立為止,須被推定為管有該藥物。(2) 任何人經證明或被推定管有危險藥物, 則直至相反證明成立為止, 須被推定為已知悉該藥物的性質。」條文裏「直至相反證明成立為止」對被告的舉証責任應解釋為「提出具說服的理據」(persuasive burden)還是「提出有價值的証據」(evidential burden)是案件 的爭議。上訴法庭裁定依《國際人權公約》第十四條第二款、《基本法》第八十七條及《人權法案》第十一條第一款有關無罪推定的條款,此應解釋為「提出有價值的証據」因被告的入罪是以「提出具說服的理據」來理解第四十七條的條文,故兩人原先罪名成立的裁決被撤銷,並會依新的解釋重審。
在論到法院「解讀」第四十七條的權力時,上訴法庭拒絕引用全國人大常委會通過的《關於香港原有法律的決定》(前揭(註48))為其權力基礎。此決定規定:「、採用為香港特別行政區法律的香港原有法律,自1997年7月1日起,在適用時,應作出必要的變更、適應、限制或例外,以符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位和《基本法》的有關規定。」另外,《釋義及通則條例》香港法例第一 章,第二A條也規定:「所有原有法律均須在作出為使它們不抵觸《 基本法》及符合香港作為中華人民共和國的 特別行政區的地位而屬必要的變更、適應、限制及例外的情況下,予以解釋。」上訴法庭亦拒絕以此為其解讀權力的法律基礎。上訴法庭應是依據普通法所賦與法院的權力來作出解讀,但有趣的是上訴法庭是引用了《人權法案》第三條的規定:「(1)所有先前法例,凡可作出與本條例沒有抵觸的解釋的,須作如是解釋。(2) 所有先前法例,凡不可作出與本條例沒有抵觸的解釋的,其與本條例抵觸的部分現予廢除。」但這一條《人權法案》的條文,按《關於香港原有法律的決定》是不被採納為香港特區的法律的。
[64] Leung Kwok Hung v Chief Executive & HKSAR, HCAL 107/2005,原訴法庭于2006年2月9日宣判,現仍處上訴審理中。由於該案當事人梁國雄與上案梁國雄為同一人,為避免混淆,該案稱《行政命令案》,而《梁國雄案》在本文則專指涉及《公安條例》的案件。上訴法庭確認了原訟法庭的裁没有錯誤(Leung Kwok Hung v Chief Executive & HKSAR, CACV 73/2006, CACV87/2006 and CACV 73/20056)。
[65] [1985] 1 SCR 721。
[66] 陳弘毅,〈秘密監察違憲設期限,香港法制突破〉,《香港經濟日報》,2006年2月14日A35。
[67] Koo Sze Yiu and Leung Kwok Hung v. Chief Executive of the HKSAR FACV Nos. 12 & 13 of 2006.
[68] 希文,〈香港法律發展史上的里程碑——前途全國人大常委會關於香港原有法律處理問題的決定〉,《中國法律》,頁13(香港,1997年第二期),轉引自前揭(註3),頁358。
[69] 參見前揭(註21)。
[70] 但據上訴法庭在HKSAR v. Hung Chan Wa CACC 411/2003 and CACC 61/2004對《基本法》第一六〇條的理解,第一六〇條提到「依照《基本法》規定的程序修改或停止生效」是不包括香港法院的違憲審查的。
[71] See GEORG VANBERG, THE POLITICS OF CONSTITUTIONAL REVIEW IN GERMANY (Cambridge University Press, 2005);Lee Epstein, Jack Knight and Olga Shvetsova, The Role of Constitutional Courts in the Establishment and Maintenance of Democratic Systems of Government, (2001) 35 LAW AND SOCIETY REVIEW, at 117-164。
[72] 戴耀廷,〈香港基本法與憲政定位〉,《香港社會科學學報》2002年第23期。
[73] 參見《鄭經瀚對謝偉俊案》[2000] 1 HKLRD A15。此案並不是一件憲法案件,而是有關誹謗法的案件。鄭經瀚是香港有名的電台政治評論節目主持。鄭經瀚常在節目對北京政府、香港特區政府官員和行政長官提出嚴厲的批評。這案件涉及鄭經瀚在節目中對謝偉俊的一些講話。謝偉俊是一位執業律師,他認為鄭經瀚的講話損害了他的名譽而興訟。鄭經瀚主要的辯護理由是「誠實的評論」,而終審法院裁定鄭經瀚的講話並不構成誹謗。
有關的法律問題是若鄭經瀚在作出有關講話時是有「惡意」的,他還是否可以引用「誠實的評論」為辯護理由。這就關乎到「惡意」是甚麼意思。終審法院裁定在誹謗案中的被告若是真誠地相信他所作出的言論,即使他在作出言論時是要著意攻擊和傷害另一人的聲譽,他仍可引用「誠實的評論」為辯護理由。終審法院強調誹謗法有「誠實的評論」這辯護理由是為了讓公眾能充份行使憲法所賦與他們的表達自由,尤其是他們所討論的是涉及公眾利益的事件。因此所有人只要他是真誠地相信他自己的評論,他是可以自由地評論所有社會事件。
這案件提供了一個很好的機會讓終審法院使人知道它並沒有放棄其作為香港人權捍衛者這一憲政定位。終審法院以表達自由這人權為理據,擴闊或澄清了誹謗法下「誠實的評論」這辯護理由的範圍。由於香港特區的憲制並不能對香港特區政府有很強的監察,媒體的監察就更為重要了。在過去幾年,這類電台政治評論節目成為受屈的公眾人士投訴政府的重要渠道,也對公共政策產生一定的影響。鄭經瀚和他主持的電台節目影響力尤其大。終審法院透過肯定政治評論員能自由地對社會和政治事件提出他們的評論,顯明即使在《吳恭劭案》後,表達自由仍是受到充份保障的。這也可回應終審法院在《吳恭劭案》只是規限表達的方式,而非表達的內容。
[74] 在《梁國雄案》,終審法院雖然裁定《公安條例》第十四條和第十五條賦與警務處處長以公共秩序(ordre public)為由反對某一公眾遊行或對某一施加條件的行政酌情權為無效。但因該案中起訴梁國雄並不是依據被宣佈為無效的條款,故梁國雄仍是被判有罪。結果是梁國雄和香港特區政府都是贏了,但也都是輸了場訴訟。

貧富懸殊的管治問題

不論政府是否願意承認貧富懸殊已構成香港管治上的問題,但無可否認的是香港的確存在貧富懸殊。貧富懸殊顧名思義是指社會中富有的與貧窮的階層之間差距相當大。貧富懸殊的另一現象是社會屬中等收入的階層在收縮,他們可能是進到富有的階層,但通常是他們都是跌進了貧窮的階層。
貧富懸殊會出現,表面的現象可能是:一、富有階層收入的增加幅度較中等及貧窮階層的幅度為大;二、富有階層收入減少的幅度較中等及貧窮階層的幅度為小;三、富有階層的收入在增加而中等及貧窮階層的收入在減少。
有說法指即使社會出現貧富懸殊,但只要貧窮階層的生活水平能維持在一個基本的水平,那麼即使富有的可以更富有,這對社會也不會構成問題了,政府也不需要做甚麼來處理貧富懸殊的社會現象。政府的管治責任只需確保貧窮階層的生活水平能維持在某一基本水平那就可以了。但這說法卻忽略了幾個關於貧窮的本質問題。
一、貧窮除了是標示某些人的生活水平未能達至一個基本水平,故有一定的客觀性外,貧窮其實也是一個相對的概念。一個人是否貧窮並不單是看他可實質分配到多少的社會資源,亦是關乎他與其他人相較下能分配到多少的社會資源。
貧窮這概念其實就是從一個人所能享有的經濟資源來界定這人在社會中的所享有的身份地位。簡單來說,貧窮人的意思就是指那些是較其他人為差的人。當社會出現了嚴重的貧富懸殊的情況,那即是說那些相對上貧窮人是會感到他們自已是會比其他人相差很大的。因此。即使貧窮階層能保有基本的生活水平,他們可能客觀上並不算貧窮,但他們仍是會感到貧窮的,這相對上貧窮的感覺且會因貧富懸殊增加而加劇。
故此,貧窮除了是一種客觀生活條件的狀況外,很重要的是它亦是一種感覺。當人感到自已貧窮時,有人會以此作為動力去推動自己去改善生活,故貧窮並不必然產生負面情緒。但在大部分人來說,在相互比較下感到自己不如人,產生出負面情緒是無可避免的。若人在感到貧窮時,再感到他們無論如何努力也是沒有辦法使自己或他們的下一代脫離貧窮,那麼更強烈的負面情緒就會產生。
更大的問題是當社會的其他人把貧窮人標籤為懶惰或道德上出問題的人(如嗜賭),那麼貧窮人的負面情緒就會進一步惡化,且會產生反社會的情緒。
一部相當有名的日本電影「天國與地獄」對這種現象有相當精細的描述。故事說一個在醫院當見習醫生的男人,每天從他擠迫細小的房間望向山上一個富有的商人的豪華別墅,逐漸產生了一種非常強烈對那商人的仇恨,他更付緒行動要綁架商人的兒子,卻錯誤地拐走了商人的司機的兒子。
雖然知道被拐去的並非是他的兒子,但商人仍願意付出贖金,最後那男人還是落網被捕。因在犯案過程中曾殺了人,故那男人最後被判死刑。在他受刑前,他要求見那富有商人一面,就是要把他那種由貧與富相比較之下所產生的仇恨情緒向商人宣泄出來。
這種負面情緒可能首先只是針對貧窮人所身處的最貼近的環境,如工作或居住環境,但亦會慢慢擴散至針對整個社會的經濟制度,社會政度及政治制度。貧窮人會開始質疑他們與其他人身處同一的社會,為何制度上會使他們無論付出多大的努力,他們和他們的下一代都要比其他人為差。這樣所累積起的負面情緒,就會衝擊現行的經濟、社會及政治體制的認受性。任何管治者及其他的管治參與者都不能忽視貧富懸殊對管治所產生的問題的嚴重性。
二、若說貧窮是要某人的生活水平得在基本的生活水平之下,但甚麼才算是基本的生活水平卻不是不變的。隨著社會整體的改善,基本的生活水平的要求亦會有所提升的。一些生活要求可能已符合以前的基本生活水平,但現在就可能不符合這基本要求了。
最簡單不過的是,可能在十年前能有電腦的家庭必是中上階層的了,但現在電腦對所有家庭來說都已可以說是基本的生活要求了。在現今知識型的社會,這種能讓貧窮人家庭得到資訊的生活需求變得基本。若缺乏這種基本的生活要求,那只會使貧富懸殊的現象變得更加嚴重,因貧窮人的下一代就更難在這知識型的社會競爭,更難可以脫貧了。
但社會的其他人很多時候都是用以前的基本生活水平來評論貧窮人對現在的基本生活水平的要求是否合理,結果是認為貧窮人都是貪心的。貧窮人亦會質疑為何因社會整體的進步所多得的物質資源只會集中在某些人身上。即使他們也有付出努力和貢獻,為何他們卻不能合比例地分享得到這些社會共同努力的成果。
三、原屬中等收入的階層,因收入減少而滑向貧窮階層,即使他們的生活水平仍在基本水平之上,但因他們的狀況較以前為差,或是他們能回復以前的生活水平的機會很微,或是他們的前景不明朗或會變得更差,同樣也會對社會產生負面情緒的。曾經擁有過但現在卻失去了的負面感受,亦會使他們對質疑社會現行體制的認受性,這同樣會對管治構成問題的。
因此即使社會能為所有階層設下保護網,使所有人在任何情況下都能保有基本的生活水平,貧富懸殊仍是會構成管治問題的,因關鍵是在於由貧與富之間的差距,及這差距對個別的人來說是不可超越,而產生出對社會制度及其他人(尤其是富有的人) 的負面感覺。要處理貧富懸殊所產生的問題也就必須針對這種貧窮感覺了。

2007年4月4日 星期三

曾蔭權的終極任務

在二零零七年三月二十五日,曾蔭權當選第三屆特區行政長官,這代表著香港憲政正式進入了另一個新時代。
我曾作過如此的描述說,香港憲政新秩序的第一章是由特區成立至二零零三年七一大遊行後董建華擱置二十三條立法為止。第一章的特點是中央政府以較被動的方式來主導香港的事務,中央主要是把治港任務交託一位得其高度信任的人出任行政長官,由他作中央利益的代理人。第二章是由七一大遊行後至曾蔭權當選行政長官為止。第二章是特發及過渡性的。中央政府為了防止香港內部管治失控而改變了策略,由被動變為主動,作出了一系列行動平伏香港的不穩,並以曾蔭權替代了董建華。(見《香港憲政新秩序第三章的序言》,信報,二零零六年七月四日。)
第三章是由曾蔭權出任行政長官開始。但我只稱曾蔭權當選第三屆特區行政長官前的一個階段為第三章的序言,因一個真正屬於曾蔭權的時代要等他當選第三屆行政長官這時候才算正式開始。在作為董建華餘下任期的行政長官,曾蔭權實在要背負太多由董建華時代所遺留下來的包袱;且為要爭取連任,他也要在很多方面作出妥協。
《基本法》是一部有著發展特性的憲法,這是指它本身已預設了一個發展的階段性在其條文內。最明顯不過是第四十五條及第六十八條明確規定行政長官及立法會最終會以普選產生。這即是說,《基本法》已預先設定了香港特區的憲政必會分為多個發展的階段,而最終會達至一個終極的階段。
以這去理解,我們就可看到屬曾蔭權時代的第三章的獨特意義。這一階段必會在曾蔭權任期完結時結朿,除非中央能找到一位與曾蔭權相類似的人去出任第四屆行政長官,即是一位有長期文官背景及高民望的人。但現在特區政府內並沒有這樣的一個人,相信在未五年內也不會出現這樣的一個人。
因此第三章也必然是一個過渡性的階段,或是《基本法》所預設的發展階段中的其中一個,問題只是這第三章所會過渡至的第四章是否也是另一過渡或發展階段,還是會是那一個《基本法》已預設的終極階段。換句話說,第三章的特性其實是取決於第四章的特性。
由一九八二年中英談判香港前途問題開始,香港已進入了一段非常非常長的過渡時期。直至現在為止,這過渡時期還未結朿。要經歷過渡本身並不必然是問題,但香港所經歷的過渡期卻產生極大的不穩定及疑慮,因我們根本不知道這過渡期要到那時候才結朿。香港人在過去的四分一個世紀都是處於這種無休止的過渡期中。
對曾蔭權來說,最大的挑戰莫過於他如何以他在第三章時期的施政去塑造接著的第四章,這也可以說是他對香港所要負起的最重要的歷史任務。但這第三章可以如何去寫才能為這無休止的過渡期尋到一個終結點呢?在初出任補選的行政長官時,曾蔭權起先是希望作各方政治勢力的協調人,拉攏泛民主派及保守派達成政改的協議,但最終因五號報告書被泛民主派否決,他也得重新定位,以「親疏有別論」來整合管治聯盟,與泛民主派因此關係變得疏離甚至敵對。
但相信在這新的階段,曾蔭權較緒之前的時候,在客觀及主觀的因素上,他都會有更大的空間去創造這歷史契機的。在客觀因素上,爭取連任的壓力已消失,那麼他在中央面前不需要繼續那麼逢事必恭入敬了。我不是說他可以妄顧或不尊重中央的意願,因他也深明中央的支持是其管治的基礎。但中央也不可能隨便動用罷免他的權力,如處理董建華一樣,因中央這樣做所要付出的政治代價亦必然是非常大的。那即是說,在處理政改的棘手問題時,他不會完全自主,但他也不會是沒有空間在中央、泛民主派及保守派之間游走的。
此外,這一次他是在有競爭下的選舉中以高票數及高民望下當選,這使他所能享有的政治認受性較之前為高,他與管治聯盟之間的討價還價能力亦會因此有所提升。曾蔭權並且取得了選任真正屬於他自己的管治班子的權力,這也能擴大他的自主空間。這些都可以使他不用太顧慮保守派的施壓,甚或能反過來要求保守派作出更大的妥協。
但最大的轉變卻應是來自曾蔭權自己本人的主觀因素。經歷過這一次半直選式的行政長官選舉洗禮:有政綱、有形象塑造、有競選口號、有街頭派單章、有家訪、有辯論、有向公眾拉票、有直接受市民質詢等,曾蔭權本人的心理質素看來已有了質的轉變。
正如他自己在最近的《香港家書》所言,過去他自視為社會精英,閉門作決定後就告訴市民已為他們做了最佳的選擇,大家不用再討論了。當受到市民批評時,他少問自己為何會與民眾脫節,反而會問為何市民不明白自己為香港好的一 片苦心。但他明確表示這精英式的思維是時候要作出修正了。
若他真能做到「走出去」,即走到民間,施政真的是由下而上,那他與泛民主派及普羅市民之間的分歧必可減少,距離也必可拉近,有更大機會嬴得他們的信任及支持。
曾蔭權對香港所可能有的最大項獻莫過於為香港已有四分一個世紀的過渡期劃上一個句號。即使接著的第四章並不是終極的階段,但至少我們可以知道在第四章後的那一章會是終極的一章,以結朿香港人這幾十年來的迷妄及無助。若曾蔭權能如此的「做好這份工」,完成這終極的任務,他在香港的憲政歷史上的位置,肯定絕不會只是一位「打工的」那麼簡單了。

2007年4月1日 星期日

從不理想的香港特首中尋找理想的香港特首

要找理想的香港特首是非常因難的。一是因各人看甚麼是理想都是很不同的。二是因世上無完人,即使我們都同意理想的香港特首應具備那些素質,但我們卻未必可以在現實中的香港找得到。因此,與其去找一位理想的香港特首,我們不如先去找那些不理想的香港特首。在把他們都排除了之後,我們可以看看香港還可以餘下多少人。理想的香港特首就有可能從中尋到了,若還有人餘下的話。
一個沒有原則的人是一個不理想的香港特首。人們都期望特首能夠超越實利的考慮,能從公平、公義、人權、法治等原則去考慮問題。特首得人尊重是在於他能堅持原則。但是一個太有原則的人也會是一位不理想的香港特首。當特首太相信自己實踐這些原則的方法和策略是對的,而失去了聆聽其他意見的耐性的時候,那他原先堅持原則的優點可能會反過來窒礙了香港的社會發展。
一個不理想的香港特首是沒有遠象的。人們都期望特首能從長遠的角度去思考問題,能超越短期的利益和考慮去為香港的長遠發展籌劃。但若特首是太有遠象,那也是不理想的。若特首所相信的長遠的發展目標成為了犧牲某些人即時的基本權益的理據,這些遠象也會由社會發展的藍圖變質成為社會和諧的障礙。
不理想的香港特首包括那些沒有政治技巧的人。特首可能因著其知識及信念而輕看政治的技巧,但政治理想並不是只有良好意願就能達到。在多元社會中,人們會有不同的理念和利益,遠大的政治理想也是要透過協調社會中不同的思想和利益才能達到的。但是不理想的香港特首也包括那些太有政治技巧的人。當特首太過以其政治技巧去施政,人們就會覺得他失去了作為政治領袖應有的真誠。在他們眼中,這樣的一位香港特首就只是一個為達目的而不擇手段的政客。
不知道這樣去界定不理想的香港特首是否太理想,但若是的話,那我們就可能要接納沒有人是理想的這現實,我們也得接受一位不理想的香港特首。或許我們要尋的不是一位理想的香港特首,而是一位不是太不理想的香港特首。