2005年9月19日 星期一

基督徒與知識

與基督徒談知識,林前八章1節是常會被引用的:「…知識是叫人自高自大…」。另一節經文則是哥羅西書二章8節:「你們要謹慎,恐怕有人用他的理學,和虛空的妄言,不照著基督,乃照人間的遺傳,和世上的小學,就把你們擄去。」
單看這兩節經文,的確是提醒信徒要小心「知識」。教會反智的情況成因複雜,但對知識存在保留可能是原因之一。但若我們細看兩節經文的前文後理,聖經所要我們注意的是:(1)什麼是真知識;(2)如何得著知識;和(3)如何運用知識。這兩節經文並沒有反對知識本身。
反之聖經更是鼓勵信徒追求知識的。如箴言三章13節說:「得智慧,得聰明的,這人便為有福。」因人有罪,本來是好的也會因錯誤的理解和運用而變壞,這可能就是基督徒對待知識的問題。耶穌給信徒最大的命令是:「你要盡心、盡性、盡意、愛主你的神。」(馬太福音二十二章37節)。「盡意」就是要我們歇力用我們的思想去愛我們的神。
既是如此,那我們如何去開始呢?箴言一章7 節說:「敬畏耶和華是知識的開端…」。這一節經文所包含的真理對信仰與學術的關係有至少三重的意義:第一、這一節告訴我們真的知識必是源自神自己。「開端」並非是指時間上的開始而是指源頭。「開端」也是指基礎。人一切的知識當以神為基礎。而且學習知識並不單是頭腦上思考的事而更是信念上的事。而信念是在關係中產生的,是在我們與神的相交中,敬畏祂而得著的。敬畏的意思相當複雜,但在信仰與學術這層面上,敬畏神至少包括我們肯定神就是那位創造主,我們只是受造之物,且人因罪而遠離神,但藉著耶穌基督的救贖使我們得著兒女的名份。
這些信念對分辨知識的內容相當重要,因我們以此就可分辨那些學科上的知識和學說是基督徒所不能接受的。比如自然主義否定了有一位創造主,所有受自然主義影響的學科知識都不能與我們的信仰協調。世俗人文主義高舉了人而否定神,由它所帶動的學科知識和學說同樣不是真知識。後現代的學說否定了絕對的標準,也是與我們因敬畏神而有的信念有衝突。信仰為基督徒所應接受的知識定下了一條防線。但我們更大的挑戰是以敬畏神為基礎建構各學科的知識和學說。
第二、在認知的過程中,我們必須從神得著啟示。從神而來的不單是一些所謂屬靈的事。如哥羅西書一章7-8節說到耶穌是:「萬有之先.萬有也靠他而立。他也是教會全體之首.他是元始、是從死裏首先復生的、使他可以在凡事上居首位。」在「萬有」和「凡事」上,耶穌基督都是主是王,那麼在學科知識的認知過程中,我們也應相信有啟示會從神而來。
第三、敬畏耶和華和最終我們得著知識的目的有關。這也是知識與智慧的分別。得著知識只是一個手段和一個過程,我們必要問得著知識為何。得著知識使我們明白萬物的根本,但知了又如何呢?得著知識不是為了高舉自己或是証明自己的才能,也不是要在國際期刋多出版兩篇學術論文。智慧就是關乎我們如何運用這些知識。聖經告訴我們智慧同樣是源自敬畏神 (箴言九章10 節) 。因此得著知識是為了使「人都尊神的名為聖」,使耶穌基督可「在凡事上居首位。」
雖然鑽研學術好像與耶穌基督給信徒傳福音的大使命好像風馬牛不相及,但如林後十章5節說:「將各樣的計謀,各樣攔阻人認識神的那些自高之事,一概攻破了,又將人所有的心意奪回,使他都順服基督。」現在攔阻人認識神,順服神的,就是世俗化的知識。我們正處於一場思想的爭戰中。
我相信神正呼召一群香港的基督徒學者,要我們在學術研究上,以敬畏神的心,運用祂所賜給我們的恩賜、知識和智慧,為完成神賜下教會的大使命,站在一個策略性的位置上盡心盡性、也要盡意去見証祂。

(原載時代論壇第942 期,2005年9 月19日)

2005年7月1日 星期五

性傾向法律的發展 (與李敏儀合著)


性傾向是指一個人在選擇性伴侶時的性別傾向。性傾向法律是指所有涉及性傾向而制定的法律。很多這些性傾向法律都涉及同性戀人士。從歐洲、北美和澳洲這些西方國家,我們可看到性傾向法律的發展是依循一個分階段的演變歷程的。我門必須了解這發展的更深層的意義,才能更清楚香港的性傾向法律的發展是否應依從此相同的演變歷程。

演變歷程

從《圖一》我們可看到性傾向法律的發展可分為七個演變的階段。
















第一個階段是把刑法中禁止同性性行為的法律取消。這也是所謂的同性戀非刑事化。由於男性同性戀行為涉及肛交,非刑事化改革就是容許男同性戀者能合法地在私人地方進行肛交。在英國,自從1967年,21歲以上人士在私人地方進行同性性行就不是違法。
在原先的法律,合法地進行同性性行為的年齡是高於異性性行為的。第二階段是把進行同性性行為的年齡與異性性行為的年齡看齊。在英國,肛交合法的年齡亦逐步放寬。1994年之刑事司法及公眾秩序法 (Criminal Justice and Public Order Act 1994)將肛交合法年齡由21歲降至18歲。2000年之性罪行(修訂)法 (Sexual Offences (Amendment) Act 2000) 更將之降至16歲;最後在2003年,英國政府將肛交及其他方式之性行為之合法年齡,劃一定為16歲。
第三個階段是制定反歧視法,管制人們不能因另一人的性傾向而對那人有不同的對待。
第四個階段是制定仇恨罪行法,禁止人們以言論或其他行為煽動別人仇恨那些與他們性傾向不同的人。加拿大國會在2003年9月通過修訂刑事罪行法中的《仇恨言論》條文 (Hate Propaganda),使針對性傾向而發出的鼓吹性言論成為刑事罪行。而在英國,縱使「言論自由」在歐洲人權公約受到保障,在國內的保護公眾秩序法例之下,法庭亦會以行為本身「不合理」為理由,裁定仇視言論發出者違法。其中一個2004年的判案中,法庭裁定一個在公眾場所公開反對同性戀的宗教人士,違反公眾秩序法例。[1]美國聯邦政府在最近的國家自衛法修訂條文 (National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2005) 中,將「性傾向」納入成為刑事罪行法中保護公民權利條文的其中一個「保護階級」。
第五個階段是制定同性伴侶法,讓同性的伴侶能與異性婚姻的伴侶在很多方面一樣享有法律上的權益如稅務優惠、申請和享有公共房屋或公共醫療的權利等。北歐是最早承認同性伴侶法律地位的地區。丹麥早在1989年已立法,讓同性伴侶向政府註冊;之後,挪威、瑞典、冰島及芬蘭等國也相繼實施類似的法例,使同性伴侶擁有與已婚或同居的異性配偶相同或大致相同的法律權利。[2]
第六個階段是進一步在法律上改變婚姻的定義,讓同性人士可以結婚,在法律上給同性婚姻與異性婚姻相等的認同。在1998年實行註冊伴侶法的荷蘭,在2001年率先承認同性婚姻,比利時國會亦在2003年1月通過同性婚姻的法例。至此,同性伴侶正式踏上婚姻之門檻。同年,加拿大安大略省之上訴法院,栽定普通法中的「婚姻為一男一女的自由配合」違反憲法賦予的個人尊嚴,因而將婚姻的定義,修改為「兩個人的自由配合」。[3]
但即使是確認了同性婚姻,同性的婚姻伴侶仍未擁有領養兒童的權利,第七階段是進一步開放這一方面的限制,使同性婚姻與異性婚姻全面的看齊。

演變的本質

從上述的演變歷程,我們看到由最初的同性戀非刑事化,到近年各國開始承認同性婚姻,以至賦與同性伴侶領養兒童的權利,反映這個原先以保障同性性傾向的人為起點的法律發展,演變成為限制「第三者」(即非持有同性性傾向的其他人)的個人自由的措施。
同性戀非刑事化以及降低合法肛交年齡的法律改革,焦點是側重保護「個人自由」的,其影响普遍局限於參與有關同性性行為行為的人士,對於第三者及其他社會人士的個人自由,影响微乎其微。然而,隨着反歧視法的抬頭及發展,同性戀者以外人士的個人自由,開始出現一定程度的限制。
反歧視法的意義,在於保護人類的「平等」及「尊嚴」,涉及的生活層面包括僱傭關係,教育事業,商業銷售及服務場所,樓宇買賣租務以及其他官方和非官方團體。可以說,由政府與市民,至市民與市民之間的關係接觸,都在被管制之列。
在反性傾向歧視法下,任何人士一旦被証明基於某人的性傾向而作出下述的歧視行為,都有可能被刑事或民事起訴:對此人作出較其他人為差的待遇;在沒有合理解釋下,對其施加有別於向其他人提出的條件或要求;對此人之配偶或親屬作出歧視性行為;以及對此人作出任何方式的騷擾或中傷。可見,在保護某一群體的「平等權利」及「尊嚴」的大前題下,反歧視法律必然在一定程度上,限制個人行為的自由,並作出相應的懲罰,以達到反性傾向歧視法立法的目的與果效。
仇恨罪行法把性傾向定為仇恨罪行法的保障範圍,進一步收窄第三者的言論自由空間。由非刑事化,到政府立例保護,並限制社會公眾的言行,可見在反見傾向法律的發展下,權利受保護人士的活動空間不斷提昇,而社會各界人士的個人自由空間相對減少。性傾向法律已由「受保護者」延伸至其他公眾人士,將後者的公開行為納入受法律約束的框架。但仇恨罪行法的階段,法律管制的性質仍屬「負面」,意即法律依然着重保障「受保護者」的基本權利,以禁止其他人士進行侵害前者的行為為主要手段。這個法律層面,到了註冊伴侶法的出現,又面臨另一個變化。
賦予同性伴侶法定地位,象徵着法律的保護層面,已由「負面權利」提昇至「正面權利」,使同性伴侶走出純粹被保護的安全地帶,進而得到前所未有的法律肯定,及一連串與主流性傾向人士看齊的社會福利與保障。為了獲得法律承認,政府規定同性伴侶需要參予註冊程序,以領取與結婚証書相若的法定文件。這顯示同性伴侶的關係,已不僅在「私人」的層面,是一個要尋求社會認同,給予「第三者」認同的社會現實。
到了這個階段,同性伴侶所追求的,已不僅是「平等待遇」,而是一個被視為基本人權的自由結婚權利。在北美洲有關同性婚姻之訴訟及爭議,標誌著同性戀人士爭取「婚姻自由」的人權運動,慢慢演變為保守派政治家、宗教界人士以及社會各界齊聲捍衞傳統婚姻制度及家庭核心價值的社會運動。
美國總統布殊公開反對同性婚姻,成為2004年競選運動的焦點,他在連任後更表明會爭取修改憲法,以確認「婚姻為一男一女的結合」。從整個運動看來,同性戀人士由最初的「非刑事化」中的被動地位,到了爭取「結婚權利」的主動角色,致使社會其他人士由局外的「旁觀者」身份,轉而成為「婚姻、家庭捍衛者」,顯示當前者的自由及權利得到提昇的同時,後者感到其固有的傳統價值以及否定同性戀行為的自由受到威脅。這個沖擊,到了政府給予同性配偶領養權,更見強烈。
容許同性配偶合法領養,可說是承認同性婚姻後的自然發展,而當中牽涉的「人權」問題,開始關乎家庭中的「第三者」─ 兒童。有反對同性婚姻的論者認為,兒童最佳的成長環境是一男一女在婚姻關係下組成的家庭。故此,讓同性伴侶領養,無疑是影響兒童能否在最合適的家庭環境成長的權利。[4] 這個觀點,或者可以在某程度上,解釋許多給予同性伴侶合法地位的國家,仍未容許他們領養孩子的政策。

香港的發展

在香港,同性戀非刑事化,開始了政府對保障同性戀者權利立場的改變。在1983年,香港的法律改革委員會發表報告,提出成年人士之同性戀行為,不存在「受害一方」,以及法律不應規限個人私生活等原因,建議政府將「自願性」同性戀行為非刑事化。當時,港府礙於社會上市民一般的反對聲音,對單方面推動改革裹足不前,一直到了1984年中英聯合聲明簽署,以及1991年7月香港人權法案條例的通過,政府才落實修改刑事罪行條例。[5] 自此,凡當事人為21歲或以上,自願性參與的同性戀性行為,不再被判違法。
在香港,跟據刑事罪行條例第118C條,任何人士與21歲以下男性發生同性肛交行為,即屬違法;跟據第118D條,與未滿21歲之女性進行肛交亦為刑事罪行。另一方面,第124條列明,任何人士,不得與16歲以下的少女發生性行為。由此可見,香港政府未有跟隨英國將肛交的合法年齡,與異性間進行的性行為合法年齡看齊。
然而,這個被男同性戀者視為不平等的法例正受到挑戰。2004年12月,一名20歲之男同性戀者向高等法院申請司法覆核,認為刑事罪行條例第118C條歧視男同性戀者,違反基本法第25條,人權法案條例及公民權利及政治權利國際公約。此司法覆核的裁決,相信會對現時限制肛交年齡的法例,帶來深遠影响。
在香港,隨着平等機會委員會〈平機會〉在1996年成立,以「平等機會」為宗旨的一連串法律改革,正式展開。在平機會推動下,本港現行有三條反歧視條例:性別歧視條例,殘疾歧視條例及家庭崗位歧視條例。現在政府正為種族歧視條例立法作準備,而在可見的將來,以反對性傾向歧視為目標的法律改革,將會是平機會的另一工作焦點。事實上,平機會在2003年4月提交立法會的《公民權利和政治權利國際公約》的第二份報告中,已促請政府考慮制訂性傾向歧視法例,以完全履行作為該公約簽署一方的責任。

結語

隨着性傾向歧視法之改革和發展,以及整體社會風氣的變化,同性侶伴由最初尋求被社會接納的非刑事化對待, 到了站出來爭取消除歧視及仇視,以至後來獲得法律給予平等社會地位及主流異性婚姻配偶的一切權利,可見當中法律的包容性不斷擴大。另一方面,性傾向法律帶出對個人的影響及約束,已由原來只涉及持有此性取向的同性伴侶本身, 延伸至其他非同性戀人士, 以及公開反對同性戀風氣的社會大眾。此外,在傳統家庭及兒童權利國際公約中被受特別保護的兒童之健康成長權利問題,亦備受關注。
總而言之,法律對社會不同市民的包容能力,在性傾向法律的發展中顯見其局限。 在整個事態發展中,持有不同立場、身處不同位置的社會人士的權益,更可說是此消彼長。 如何在這個關乎社會道德及價值觀的課題,在這樣一條維持社會公義、人權、平等自由的敏感的界線上,取得合理平衡,實在值得深思。



[1] Harry John Hammond v. Department of Public Prosecutions, High Court of Justice Queen's Bench Division Divisional Court, 13th January 2004.
[2] Mark E. Wojcik, Symposium, Emerging Issues in Equal Protection Jurisprudence Article:’ The Wedding bells heard around the world: Years from now, will we wonder why we worried about same-sex marriage?’, Northern Illinois University Law Review, Summer 2004, at pp. 6-8. Retrieved from electronic source.
[3] Halpern v Canada (Attorney General), (2003) 65 OR (3rd) 161
[4] Jane Adolphe, The Case Against Same-sex Marriage in Canada: Law and Policy Considerations, Same-sex Marriage Symposium Issue, Brigham Young University Journal of Public Law 2004, at p.21. Retrieved from electronic source.
[5] Carole Petersen, Symposium: July 1, 1997: Hong Kong and the Unprecedented Transfer of Sovereignty: Values in Transition: The Development of the Gay and Lesbian Rights Movement in Hong Kong, Loyola of Los Angeles International & Comparative Law Review, January 1997, at p.5. Retrieved from electronic source.

2005年6月15日 星期三

特首提名逾700或違憲

《公民權利和政治權利國際公約》第25(2) 條規定每個公民有權在:「真正的定期的選舉中選舉和被選舉,且這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名投票方式進行,以保證選舉人的意志的自由表達。」第25 (2) 條有兩項要求:(1)公民有權以選舉產生政治領袖;和(2) 有關的選舉得符合公平的原則。
根據《基本法》第39 條,《公民權利和政治權利國際公約》中那些「適用於香港的有關規定」會繼續在97 年後有效。在97年前,英國政府在把公約適用於香港時,只是「就第25(2)可能要求在香港設立經選舉產生的行政局或立法局,保留不實施該條文的權利。」英國政府所保留的只是不能依據第25 條要求英國政府一定要以選舉以至是普選來產生行政局或立法局。有關保留也列入了《香港人權法條例》第13條。在回歸後,有關保留也只是說中國政府不一定要在香港設立由選舉產生的行政會議或立法會議。那是說有關保留只是讓中國政府不用覆行上述第(1) 項的要求。
但若中國政府選擇在香港以選舉產生行政長官時,第25(2)條中涉及選舉公平性的的規定仍是適用且具有憲制性地位的。那根據第25 (2)選舉須是以無記名投票方式進行,而目的是要保證選舉人的意志的自由表達。
根據《基本法》附件一,行政長官候選人是由不少於一100名的選舉委員聯合提名,再由800人的選舉委員會選出。每名委員只可提出一名候選人。《行政長官選舉條例》第16(1)條也規定候選人的提名須由不少於100名選舉委員作出。《基本法》和《行政長官選舉條例》都只規定提名人人數的下限,但卻沒有定出上限。
《行政長官選舉條例》沒有規定提名人的上限本身並沒有違反公約第25(2) 條的規定,但若某候選人在取得超過700名選舉委員的提名而自動當選,那就有可能違反第25(2)條規定選舉得以無記名投票方式進行的規定。自動當選的選舉結果亦因而可能無效。
在一般選民基數大的選舉,提名者都需要具名,但提名人數的下限只佔總體具投票資格選民的一個很小的百份比。以立法會地區選舉為例,提名人數是不少於100名合資格選民,但選民總數是遠超過800人的。而且選舉規則規定提名人是不可以超過200 人。提名人數是設有上限的。功能團體選舉雖然選民基數相對上是較少,但提名的下限只是10 人,而上限是20 人。提名的要求可以視為確保某人是得到最起碼的選民認同。提名須具名是要確保提名人的選民資格。設置小的提名人數下限和規定提名人數的上限,正是要把這提名的安排定出最小的限制,以確使選舉能真正以無記名方式進行。
現在行政長官的選舉安排,提名人數的下限是選民總數的12.5%。這下限是否已過高可以相榷,但因附件一的明文規定,這一點在法律上是難以挑戰的。附件一沒有定出提名上限,但並不表示沒有上限是必然符合《基本法》的。《行政長官選舉條例》如附件一也沒有定出上限,那只是對附件一的一種理解。附件一也要與公約的條文一起解讀,若附件一沒有明文規定的理解是不符合公約的,那理解也可以是違憲的。
單純是沒有為提名人數定出上限未必會構成違憲的情況,而要從實際的情況看這不設上限的安排會否使選舉出現實質的問題。現在的問題是若一位候選人是因取得超過700名選舉委員提名,在其他人不可能取得足夠提名人數的情況下而自動當選的話,那會否使這次選舉實質上變成了記名的選舉?
重點是無記名的投票方式是要確保選舉人的意志的自由表達。選民不用擔心候選人知道他的選舉意向,而可以自由地作出選擇。但在一個選民基數只有800人的選舉,並且是沒有定出提名人上限的選舉安排,提名程序實質上已變質成為投票程序了。若一位候選人因已取得超過一半選民的支持(無論是他實質已取得這支持或其他選民如此相信),而要求其他選民提名他,選民在交出或拒絕交出提名時,他的選擇意向已經因選民基數過少和沒有提名上限的安排下而完全難以隱蔵了。選民因而失卻了自由表達意志的權利,而是在有威脅下作出提名而實質上是投票了。這樣的選舉的結果亦會因而是違反公約而無效了。
因此,我的忠告是候選人在取得提名人數的下限後就要適可而止。若其他人連這下限也達不到,那他仍可自動當選,但那時選舉結果就不會因上述的原因而變為無效。

2005年5月29日 星期日

香港教會面對反性傾向歧視立法的策略

反性傾向歧視與其他有關同性戀的社會討論一樣,是涉及公共政策和法律的制定,也涉及人權和道德的爭議。在面對反性傾向歧視的立法建議,香港教會應採用甚麼策略呢?這涉及七個層面的問題而它們又是相互牽動的:(1)定位;(2)方向;(3)時間;(4)目標;(5)手段;(6)代價;及(7)外在和內在的規範。本文並不嘗試為教會建議一個最好的策略,而是希望能幫助香港教會更全面及長遠地部署如何回應因同性戀所可能引發的社會爭議(包括了反性傾向歧視立法和同性婚姻)。
定位是指教會在香港社會制定公共政策和法律的內容和程序時,希望扮演甚麼的角色。教會定位至少可有六個選擇:(1)決定;(2)主導;(3)影響;(4)脫離;(5)對抗;及(6)解放。
在作出定位的選擇時,教會也要先掌握香港社會的特質。香港社會並不是一個以基督教價值為主體的社會,而且是相當多元化的。由教會去決定社會政策和法律只有在政教合一的制度下才可以做到。即使在殖民地統治時期,教會在影響力上可能是較大,但還不可以說是主導社會政策和法律。除非教會採納極端的屬靈和屬世二分的理念,那教會也不會採用脫離的定位。香港的社會也不是一個非常不公義的社會,所以教會也不會採用對抗更不論解放的定位。相信大部份教會都是以影響社會政策和法律為定位的。
若教會定位於影響社會政策和立法,那關鍵是教會所發揮的影響是否有效。影響的有效性是在於教會能否成功地使社會能長遠地選取教會所希望能達致的方向和目標。教會在影響社會政策和立法時,可以有以下的方向:(1)促使基督教價值成為社會政策和法律的基礎或內容;(2)防止不符合基督教的價值成為社會政策和法律的基礎或內容;(3)促使基督教的價值成為在制定社會政策和法律時的重要考慮;(4)支持一些與基督教價值相符的世俗價值成為社會政策和法律的基礎或內容或在制定社會政策和法律時的重要考慮;(5)保障教會能繼續自由地奉行基督教的價值。
在涉及同性戀的爭議,教會曾以方向(1)來反對肛交非刑事化。在反性傾向歧視立法上,教會則主要是根據方向(2)來制定具體策略。在香港民主化或維護法治上,方向(4)似是教會所採的方向。方向(5)則是教會在反23條立法時的方向。在其他反歧視的立法如反殘疾歧視和種族歧視,究竟方向(3)還是方向(4)才是教會的方向,那就視乎反歧視是否可視為基督教價值或只是與基督教價值相符的世俗價值。
這裏只是指出在影響社會政策和立法時,教會可能要因應涉及的社會議題而有不同的方向。聖經未必可以籠統地規定只有一種方向是教會在影響任何的社會政策和立法時都應採納的方向。教會所採納的方向也可能因應社會發展的不同時期而會不同。這方向及跟著的目標和手段亦可因應長期、中期和短期的考慮而有轉變。當然定位和方向性的因素通常屬較長期的考慮,而目標則屬中期而手段會有更短的週期。
若教會在某一社會議題採納了一種方向,那方向會進而使教會採用相應的目標。但若方向是不同的話,目標就很大可能會不同了。如上所述,教會在反性傾向歧視立法上,主要是根據方向(2)來制定具體目標。在防止不符合基督教的價值成為社會政策和法律的基礎或內容為方向下,教會現在的目標就是阻止立法反性傾向歧視。當然即使是以這為方向,目標仍可以有不同。教會在決定應以甚麼方向來看待反性傾向歧視立法或方向(2)在這社會議題是否最適合的方向,那就要看在方向(2)之下的目標及所採用來達致這目標的手段在代價上是否過大;或是否會受到外在及內在的規範而使目標難以達到。若是的話,教會可能要調校手段或目標,但也有可能要調校方向。但最終還是要看教會的定位。這些因素是相連緊扣互動的。
下面我會分析現在教會在反性傾向歧視立法上所定下的目標及所採取的手段,在計算代價及外在和內在規範下,目標能否能夠達到。如上所述,教會現在主要的目標是阻止立法。這是因為教會相信同性性行為根據基督教的價值是不道德的。反性傾向歧視法律容讓了不符合基督教的價值成為社會政策和法律的基礎或內容,所以要阻止立法禁止性傾向歧視。
教會所採取的手段主要是:(1)通過一人一信的方式向政府表達反對立法的立場;(2)在報紙刊登廣告顯示相當數量的人和團體是反對立法的。
在反對立法時所提出的論據有:(1) 同性戀者免受歧視並不是基本人權,而是讓同性戀者得到特別的保護,但卻沒有理據支持他們當受到特別的保護。(2)性傾向只是單憑個人的聲稱,客觀上難以驗證,故易被濫用,導致不必要的訴訟,對不認同同性戀的人造成困擾。(3)不認同同性戀的人在一些生活領域如僱傭和租賃樓宇的自由受到限制。(4)反性傾向立法預設了同性戀於道德上是正確的,把同性性行為正規化。(5)立法造成滑坡效應,為同性婚姻開路。(6)立法造成骨牌效應,將來也可能制定立法禁止歧視其他性傾向或喜好如孌童和性虐待。(7)不認同同性戀的人提出同性戀是不道德的言論會受到懲罰。(8)學校即使不認同同性戀也要使用鼓勵同性戀的教材。
評估手段在於其成效,而成效不單是看目標是否能最終達致,也要看它所付出的代價是否合符效益和對教會長遠的定位和方向的影響。代價並不單是計算金錢,而是關乎教會內部的團結、教會與社會其他團體的和諧關係和教會在非信徒眼中的形象。更根本的代價是這些因素會否增加教會完成其終極使命的難度。代價實際上會有多大又要視乎外在及內在的規範。
外在的規範是指教會所處的社會定下了一些在討論公共政策和法律時的普遍規則。任何人(包括了教會)在參與公眾討論時都得遵守,違者就要付出辯論上的代價。這些規則可分為道德性和程序性的。社會實際上有一些甚麼實質的規則要視乎這社會所處的狀況。如上所述,香港是一個多元的世俗化社會。公共政策和立法並不視宗教的論據為有力的理據。這不是說教會不能在討論公共政策和立法時提出宗教的論據,而是這樣的論據並不會有很大的份量。反過來這可能使非信徒抗拒這些宗教論據所要推動的價值。問題不是社會是否應該是這樣,而是社會事實是這樣。教會可能認為這樣的社會是墮落的,但除非教會要改變它的定位,不然若教會要影響社會政策和立法就必須把社會的狀況和這外在的規範計算在內。因此教會在影響社會政策或立法時,要能提出一些非宗教性的論據來支持教會所定下的目標(即使該目標是源自宗教性的價值)。
程序性的規則是指在提出論據時,這些論據得符合一些社會公認的基本邏輯及証據的要求。超然的宗教論據在討論社會政策和立法時並不能超越這些程序性規則而不需付出代價。
內在的規範是指教會在某一社會議題所提出的論據會否與教會其他的價值存在衝突或是教會內部對是否出現衝突存在分歧。
針對教會反對立法的手段和提出的論據,我會根據上述外在和內在的規範作出一些初步的評估,看這些手段的代價有多大和是否合符效益。評估的第一步是要掌握香港討論公共政策和立法的外在狀況及支持立法者最主要的理據。
如上所述,香港是一個多元化社會,而香港社會也跟從很多西方社會的發展追求人權保障。人權成為了討論社會政策和立法時的皇牌。只要人們能把他們的訴求包裝成涉及人權的訴求,那他們的訴求在世俗的道德天枰上就會有很重的份量。支持反性傾向歧視立法的人就是以人權為最重要的理據。人權要求人人(包括了同性戀者)得到平等的對待。人權也要保障人的尊嚴,而性傾向是涉及人的尊嚴的。這人權的訴求簡單易明,也有公民及政治權利國際公約人權委員會的判決為支持,在公眾辯論上已佔得上風。
教會可能認為性傾向不涉及人權而是道德的問題,但問題是社會越來越多人認同性傾向與人權是關連的。教會提出性傾向不涉及人權或同性戀者不需要給與特別的保護而提出的論據,在論述上是觸及支持者最根本的論點,若成功的話的確是可以駁斥支持者的說法。但問題是這進路涉及相當複雜的人權理論及政治哲學,在公眾討論上難以用簡單易明的方法申明立場。此外,即使以這進路,在已世俗化了及高度個人化的現代人權理論和哲學中也很難成為主流。我不是說教會不應提出這樣的論據,而只是說教會必須明白這論據在公眾討論上的局限。
因為支持者是用人權這種皇牌式的論據,任何較低層次的論據在其之前就都會顯得軟弱無力。如提出反性傾向歧視法會很容易被濫用的論據,就是較低層次的論據。任何人的制度都有可能被濫用,若反性傾向歧視法有可能被濫用,那就只需制定設施防止被濫用。另一理據是反性傾向歧視法會使不認同同性戀的人在一些生活領域如僱傭和租賃樓宇的自由受到限制。但由於他們所受到的限制不屬於基本人權的範疇,與支持立法者的人權皇牌一比之下,高下立見。提出這樣的論據可能會適得其反,使人覺得教會沒有充份理由去反對立法。
教會提出「反性傾向立法預設了同性戀於道德上是正確」的論據,在很多人眼中會覺得這實際上是說同性戀並一定是道德甚或是不道德的。但同性戀是否道德或甚麼是道德在討論公共政策或立法時是不能建基在單純的宗教觀點上。即使教會沒有明確說出不道德的理據是宗教性的,但若只是提出同性戀是不道德但沒有非宗教性的理據去支持,信服力將不強,這也很容易給人一個印象教會要把宗教的道德觀加緒非信徒身上。
在公眾討論上,參與者都要符合一些程序的要求,論據在邏輯關係和証據上都要達到一定的要求。「滑坡效應」的說法在邏輯上並沒有必然的關係。即使教會引用北美的發展來支持這說法,但也只能提出它的可能性。只具可能性的論據說服力上並不太強。同樣地,「骨牌效應」在邏輯上也是沒有必然的關係。再者,即使教會在提出這論據時已指出不是要把同性戀與孌童和性虐待等同,但一般人沒有太大因難也不需要用很複雜的理論就可把同性戀與孌童及性虐待的道德性區分出來。把一個概念推展得太盡,會反過來削弱了本身的論據,給人詞窮理盡的感覺。
這問題在「不認同同性戀的人提出同性戀是不道德的言論會受到懲罰」這論據就更明顯了。若立論的事實根據出了錯的話,那整個論據就會崩潰。即使引用現在已有的反歧視法中的中傷條款,只有當一個人因另一人的性傾向而藉公開活動煽動對該人的仇恨、嚴重的鄙視或強烈的嘲諷,那才算是違法。若所作出的行為包括威脅對該人的身體或其處所或財產加以損害;或煽動其他人威脅對該人的身體或其處所或財產加以損害,那才會有刑責。單純只是提出同性戀是不道德的言論是不會觸犯反性傾向歧視法的。同樣地反性傾向歧視法在適用至學校時,也只會規定學校在收納學生、給與學生獲得或享用學校提供的利益、設施或服務和懲罰及開除學生時不能因學生的性傾向而有較差的對待。反性傾向歧視法不會迫使學校使用鼓勵同性戀的教材。以這種論據反對立法使人覺得教會是無限上綱,甚至認為教會不理性。
至於內在的規範所可能產生的代價,教會內部誠然在反性傾向歧視立法的問題上是存在分歧的。反對立法的理據與其他基督教價值如愛、包容、公義等也是存在漲力的。
在這裏我仍難以判斷以阻止立法禁止性傾向歧視這目標能否成功。但依據我的評估,即使教會能成功地阻止立法,我認為教會將要付出沉重的代價。教會的公眾形象將會受損。教會在內部及與外間團體的和諧關係也會因而被破壞。這可能會反過來使教會長遠地在參與有關性傾向的社會政策和立法甚至其他涉及道德的社會議題的公眾討論站在弱勢。若教會真正的戰線是在文化上而非法律上的,那現在教會阻止立法的目標代價可能是太大了。
但從上述的全盤分析,教會還是有其他選擇的。教會在影響社會政策和立法時,方向可以是促使基督教的價值成為在制定社會政策和法律時的重要考慮;或保障教會能繼續自由地奉行基督教的價值。
目標也可以調校為贊成立法,透過積極參與討論立法的實質內容,爭取一些基督教的價值能成為立法時的重要考慮,釐清歧視的定義和反歧視法的適用範圍,使教會(包括教會所辦的學校)能繼續自由地奉行基督教的價值,宣講同性性行為並不道德的宗教信念。理據是教會有信仰的自由。即使在平等這人權原則下,社會也不能以反性傾向歧視法去強制其他人認同同性戀;或禁止人們基於他們由傳統價值或宗教信仰而來的信念,表達他們不認同同性性行為的看法。不然就會反過來損及其他人信仰自由的基本人權。
我重申我並不是認同同性戀的道德的,也不是說教會不應反對制定反性傾向歧視法,而是要提出一個思考框架讓教會能更全面和更長遠地設定一個適切於香港這多元化社會的策略,讓教會參與公眾討論、影響社會政策和立法及完成教會的終極使命。

2005年5月15日 星期日

長毛宣誓的憲政意義

長毛提出立法會誓言的加料版本,對很多人來說好像無甚意義,但其實這是對香港憲政極有深層意義的行動。
首先從法律的角度去看,長毛的誓是否有違反《基本法》呢?《基本法》第104條對立法會議員宣誓有兩個實質要求:(1) 擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法及(2)效忠中華人民共和國香港特別行政區。只要長毛的誓詞包含了這兩點要求就初步是符合《基本法》。若長毛為誓言加料而新增內容與這兩項實質要求沒有衝突,那也不會是與《基本法》有衝突的。
但第104條也規定立法會議員在就職時「必須依法」宣誓。現在問題是「依法」宣誓是否指議員必須完全一字一句根據《宣誓及聲明條例》所訂的「立法會誓言」讀出誓言。《宣誓及聲明條例》第19條規定立法會議員須於其任期開始後盡快作出「立法會誓言」。
「立法會誓言」本身也不是完全把《基本法》第104 條的內容照搬。至少「立法會誓言」也在《基本法》第104 條的規定外加上了「盡忠職守,遵守法律,廉潔奉公,為香港特別行政區服務」等字句。我們很難想像一位立法會議員在宣讀誓言時遺留了這些《基本法》以外的字眼中的一部份或改動了這些字眼但意思相同就會被定為不符合法律的規定。舉一個例子,如一位議員在宣誓時讀出了符合《基本法》第104 條的要求後,只讀出:「盡職,守法,廉潔,為香港特別區服務」;或讀出:「盡忠覆行維護正義及其他當行的職務,遵守法律,廉潔奉公,為香港特別行政區服務」就會被定為不符合法律的規定。
法治並不是那麼死板的要求一字一句去理解「依法」。而且民選的立法會議員所處的情況與一般宣誓情況有別。在其他情況下如証人在法庭宣誓作供,或許要求完全得依從一字一句還有理據,但民選立法會議員所代表不單是他自己,還有是支持他的選民和民主這重要價值。在理解法律條文時,若只是基於一些純技術的原因就去把一位由市民根據民主選產而選出的代表的資格,法治就是完全凌駕於民主的價值了。
這不是說民選代表可任意妄為,完全不用理會法律的要求。若長毛的誓言連《基本法》第104 條的兩點實質要求也不包括或新增內容與這兩點有明顯衝突,那的確是不符合法律規定的。但現在的爭議是我們是否應把法律死板地執行而不理會其他更重要的價值。
從政治的角度去看,長毛的誓言繼續了他衝擊建制的街頭行動。他的誓言其實是在法律所定的界限邊沿,考驗特區政府、立法會和中央政府旳政治包容度。法律的界限其實是浮動的,而界線最終定在那裏往往取決於政治的決定。在香港還未全面實行民主,特區政府和立法會還未具備充份的認受性時,以包容為本來管治比之以限制為本的管治是更適當的。在雙普選的憲政爭議,我們已可看到中央政府是以限制多於包容。但那至少還是一些影響香港長遠發展有關的事宜。但現在長毛的誓言其實並沒有任何長遠的影響,若連這也包容不下,那就讓我們看清楚「一國兩制」的空間真實上有多大了。
長毛的誓言並非是意氣或口舌之爭。他的行動其實是為我們去測試甚或挑戰特區政府和中央政府能多容度異見。現在球已在場中,在10 月6 日及以後的日子,立法會秘書、其他立法會議員、將要選出立法會主席、行政長官和特區政府、香港的法官和中央政府都要去思考這管治問題:包容為本還是限制為本。

2005年4月13日 星期三

第三次釋法 破壞更大

人大常委第三次釋法,對香港的高度自治和法治的衝擊,比過去兩次的釋法衝擊來得更大和更深遠。
第一次釋法是特區政府因終審法院有關居留權的判決而主動提出,人大常委被動地配合特區政府的要求。這是特區政府自毁長城,自行犧牲高度自治以換取管治上的一時方便。中央政府干預仍是有限。
第二次釋法是人大常委就07/08年不進行普選而主動提出,特區政府被動地配合中央政府的要求。中央政府不相信特區政府能駕馭香港內部複雜的政治局面,故主動出擊處理掉政制發展的爭議,特區政府只能站在一旁搖旗吶喊。但至少特區政府也是在明示下配合中央政府。
到了第三次釋法,表面是由特區政府主動提出,以浧清補選行政長官任期問題;但卻實在是在中央政府主導下配合演出。特區政府因中國法律專家的言論就突兀地改變一貫立場,跟著因香港有人指出司法覆核,便向人大常委提出釋法。但歸根到底這是因中央政府對任期問題已有定論,但又不願背上干預之名,那特區政府就乖乖地站到台前,按著暗示的劇本演出。明是特區主動,中央被動;暗卻是中央主動,特區被動。特區政府被操控的程度已到了這一個地步,這還是否可以叫做高度自治實屬疑問。香港也再沒有任何獨特性了。
對法治的衝擊
香港的法治就好像是一個銀行戶口,過去那麼多年來建立的法治傳統,為香港的法治戶口累積大量儲備。每一次的釋法都會從這法治戶口大量提取法治儲備。雖然釋法是根據基本法條文作出,但整個程序缺乏透明度,公眾不可以參與討論。且人大常委是一政治性組織,沒有如法院般的獨立性,以政治的需要為法律條文添加實質的內容。這些都是損害法治的。
若第一次釋法是因居留權涉及香港社會重大社會資源,而第二次釋法涉及香港民主發展的重大憲政原則,我們還可找到一丁點兒理由去作出釋法。但第三次釋法只涉及補選行政長官的任期問題,並不涉及任何重大社會資源或重大憲政原則。只是為著一些純政治的考慮,(能否信任某人擔任整全的五年任期或顧慮某人可能因要等候五年才可以出任行政長官而喪失興趣) ,也要啓動釋法這破壞性那麼大的機制,法治受到多大的尊重也輕而易見了。
現在香港的法治戶口雖還未透支,但若中央政府和特區政府那麼輕易就會從戶口提取法治資本,那就像特區政府財政赤字一樣,即使還有儲備,但國際投資者就會對香港的法治穩健失去信心。這對香港長遠的破壞不可以說是小的。

2005年4月7日 星期四

我門要的是什麼層次的法治?

林瑞麟局長說若香港法治受損,他不再做局長。現在他仍是局長。梁愛詩司長多次強調特區政府尊重法治。但香港也有法律界人士說香港法治已死。為什麼會有那麼大的分歧呢?在最近有關補選行政長官任期的爭議中,特區政府採用了中國法律的理解方法改變了立場,而很大可能人大常委會再次釋法。香港法治是否受損亦是今次爭議的焦點。要明白香港法治是否真的受到威脅,我們就得先明白法治的四個層次。
法治的第一個層次是「有法可依」。要有法治就必須先有法律。香港法律源自英國普通法,所以大體法律是完備的。中國經過文革時期的無法無天,在七九年開始法制現代化建設。經過二十多年的努力,大致上也達到「有法可依」的階段。
高一個層次的法治是「有法必依」。不單要有法律,而且法律是執政者的主要管治工具,以法律來達到管治的目標。香港自七十年代設立廉政專員公署,清除了政府的腐敗貪污,政府官員「有法必依」的法治傳統得以逐步建立。中國在七九年後已在這方面開展大量工作,但離完全消除政府官員腐敗貪污仍有相當長的一段路要走,這也是不爭的事實。
更高的第三個層次是「以法限權」。法律已不單是執政者的管治工具,它反過來要規限執政者的權力。基於權力會使人腐化,絕對的權力使人絕對腐化,所以要以法律來限制掌權者,避免出現濫用權力的情況。公眾亦可根據法律的條文清楚知道政府權力的界線和自已的法律權利;並可依據法律計劃自己的行為以避免觸犯法律。
但要達到「以法限權」,法律條文的意思必須是相對上清悉的,亦不可把任意的權力賦與政府官員。若條文的文字意思是清楚的,那就當依據條文的文字意思來理解,不然無論是政府官員或公眾都無所適從,也會製造機會讓官員以各種藉口濫權或基於政治的考慮超越法律所定下的界線。此外,若公眾認為政府有違法的情況出現,可以向獨立的司法機構提出申訴,由法院經過公開的聆訊及訴訟雙方陳述論據後,作出公正和不涉及政治利益的裁決。
現在我們爭議香港的法治問題,其實是大家在說不同層次的法治。特區政府說的只是「有法必依」。明確的條文意思可以被一些從天而降的立法原意推翻,公眾再不能相信自己理解法律條文的一般常識。人大常委是一個非司法性的政治組織,但卻有權對法條文作出最權威和最終的解釋,且是不經公開的聆訊及爭議雙方陳述論據就作出的。它更很容易會以現實的政治需要來解釋法律,把法律條文的意思隨意扭曲。這與「以法限權」的要求相差甚遠。這也是為什麼香港有些人認為香港法治正受到嚴重威脅的原因,因他們是以「以法限權」這層次的法治來為香港的法治定標準。
平心而論,在不涉及中央政府的政治考慮的問題上,特區政府在「以法限權」這層次上還是可以的。問題只是一旦觸及中央政府,特區政府就降低了對法治的要求。至於中國憲法中所說的「以法治國」,那其實只能達到「有法必依」的層次,遠還未達「以法限權」的要求。
法治最高的層次是「以法達義」。「義」是指社會公義。這包括三方面。 第一、人們的基本人權如言論自由、結社自由、集會自由等自由得到保障。第二、市民享有選舉代表他們管治社會的政府官員的政治權利。第三、社會中的弱勢社群能享有最起碼的社會資源。在這「以法達義」的層次,即使是香港也只是在第一方面做得較為理想。在第二及第三方面,香港離理想還遠。若中國連「以法限權」還未達到,我想我們也不用說中國在這層次能達到多少了。
香港人要思索:我們要的是一個甚麼層次的法治?我們是否只滿足於「有法必依」?即使面對中央政府的政治考慮,我們是否要求我們的特區政府仍要堅持「以法限權」?香港是否仍要繼續發展以臻「以法達義」的法治最高境界?

2005年4月2日 星期六

我們更明白「一國兩制」的真正意思了 ──與王振民商榷

清華大學法學院副院長王振民提出補選行政長官只能當餘下任期的法律理據主要有二。
他提出第一個理據是根據中國的憲法解釋理論和實踐,國家職位出缺時,補選的官員只當餘下任期。由於《基本法》是中國憲法在特區的延伸和拓展,是憲法的子法,故在理解《基本法》的有關規定時,得按照同一原則來理解行政長官的任期問題,不能脫離中國憲法發展出一套完全不同的法律哲學。
這一說法的基本假設是在理解《基本法》時必須依據中國的憲法解釋理論。《基本法》沒有錯是一份中國法律,但它也是香港普通法的源頭。若「一國兩制」是要讓香港的法律制度基本不變,那除非是涉及一些中央主權或中央與特區關係的根本原則性條文,以普通法原則去理解是更合適的。
補選行政長官是否只當餘下任期或可當整全任期其實不涉及任何重大的憲制性原則。有國家如美國選用餘下任期,也有國家如法國選用整全任期。中國的憲政制度是以全國人大代表大會制度為基礎的,故國家職位都是要與全國人大屆期相連。但全國人大代表大會制度卻明顯不是設計香港的政體時的基礎,若是的話,行政長官的任期也應與全國人大屆期相連了。
補選任期的安排如何應是屬於有關憲制本身的內部問題。從特區的內憲制去看尤其是立法會的屆期的關係,我們卻看不到任何需要把行政長官的任期定為特定長短的屆別如全國人大一樣。若依《基本法》原先的安排,行政長官和立法會的相間是沒有規則的。在2007、2027和2047年,行政長官和立法會會在同一年進行選舉。但在其他屆別,立法會可能在行政長官的第1年任期、第2年任期、第3年任期或第4年任期進行選舉(見表一)。
如人們仍要說這它們的屆別相間是有規律的,那臨時立法會的設立就完全把任何規律打破了(見表二)。
特首和立法會屆別相間沒有規律
若連補選行政長官的任期這類不涉及重大憲制性原則的問題也要依據中國的憲法解釋理論來理解,香港特區的高度自治實在並不算高了,我們也更明白「一國兩制」的真正意思了。
第二個論據是《基本法》把香港特區政治發展分為兩個階段。第一階段是2007年前,第二階段是2007年後。附件一以2007年為界並作出明確規定,至於2007年後則可另作規定。要達至這2007年的界線,補選行政長官的任期必不可以超越2007年。
這理據不無道理,但問題是若這理解是真確的,那為何草委在草擬《基本法》時不把這安排明確寫出來。條文上的空白表示了這立法原意並不明確。原則上我並不反對這2007年的界線,但法律解釋只能把不明確的條文搞清楚,而不可以把實質的意思加進條文裏去。因此若真要實踐2007年的界線,修改《基本法》才是符合法治的最理想做法。

2005年3月17日 星期四

兩年?五年?為何爭議?

很多人可能不明白為何補選產生的行政長官的任期是兩年或五年有何重要,會引發那麼大的爭議。
兩年、五年,相差只是三年,為何要堅持行政長官的任期必要是五年呢?問題其實並非兩年任期或五年任期是較好或較民主的安排,而是香港的法治和一國兩制能否可以維持下去。
香港和一國兩制的基礎就是法治,一國兩制既是透過基本法落實,那任何涉及一國兩制的問題都應是以基本法為判定的準則。但若明確條文的意思可以基於政治的需要而被任意扭曲,法治和一國兩制都將難以維持。現在由國內法律學者們所提出的意見都是以一些似是而非的說法去支持任期應是兩年,把本是明確不過的條文意思強行的變得複雜化和政治化。法律文字的確並不會絕對準確而可以有不同的理解,但強行地在明確的條文中鑽出一些空子再注入為現實政治服務的意思,所有法律的條文都會變得沒有意思。這是直接動搖了香港的法治。
補選的行政長官的任期問題其實在憲政結構的安排上並不涉及甚麼絕對性的原則。有制度採餘下任期,也有制度採全任期的安排。若非基本法有明確的條文規定,其實兩年或五年都是有其優點和缺點的。既是一些不涉及原則性的問題,為何國內的看法可以主導這問題的決定呢?特區政府本已明確表示任期是五年,但在一些國內法律學者提出任期實是兩年就摒棄香港法律界一致的看法,改變立場,那實在是自行地放棄了香港的高度自治。補選的行政長官最終還是要由中央任命,任期是五年會怎樣損害一國的利益呢?為何連在這一種問題上一國的角度也要凌駕於兩制呢?若連這種問題也要由一國主導,那一國兩制還復何存?
現在中央政府可能會以釋法來清除訴訟的可能性,那無疑是為香港法治和一國兩制「蓋棺」,也是香港法治和一國兩制最黑暗的時代的開始。